Droit & Technologies de l'Information

Dans un arrêt du 5 juillet 2012 (Aff. Content Service), la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) a jugé non conforme l’article 5 § 1 de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 relative à la protection des consommateurs en matière de contrats à distance (transposé à l’article L.121-19 du Code de la consommation) une pratique commerciale, pourtant bien connue consistant à ne rendre accessibles aux consommateurs les conditions générales d’utilisation ou de vente d’un site Internet que par un lien hypertexte inséré à côté de l’une des cases d’un formulaire à cocher.

Rappelons que l’article 5§1 de la directive dispose que « le consommateur doit recevoir par écrit ou sur un support durable… » les informations contractuelles le liant au e-commerçant.

La CJUE a tout d’abord vérifié dans son arrêt si la pratique commerciale litigeuse permettait au consommateur de recevoir les informations contractuelles.

La CJUE répond par la négative en précisant que le sens des termes « recevoir » emporte un comportement passif du consommateur.

Or, la pratique litigieuse nécessite un comportement actif du consommateur, à savoir de cliquer sur un lien hypertexte.

La CJUE a ensuite apprécié si le fait d’avoir accès à une page Internet en cliquant sur un lien pouvait être considéré comme un support durable.

Sur ce point la CJUE a considéré qu’un support durable devait :

·         permettre au consommateur de stocker les informations contractuelles qui lui ont été adressées personnellement ;

·         garantir l’absence d’altération de leur contenu ainsi que leur accessibilité pendant une durée appropriée ;

·         offrir aux consommateurs la possibilité de les reproduire telles quelles.

La page du site Internet de l’e-commerçant auquel le consommateur accède pour prendre connaissance ne répond naturellement pas à ces critères.

Il appartient donc aux e-commerçants pour pouvoir valablement opposer leurs CGU ou CGV à leur clients consommateurs d’adapter leur pratique en :

·         adoptant un comportement actif de manière à ce que le consommateur reçoive les informations contractuelles ;

·         envoyant les informations contractuelles au consommateur sur un support durable (ie : ficher pdf via email).

Dans la droite ligne de l’arrêt rendue par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 23 mars 2010, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a prononcé un jugement le 6 septembre 2012 (EUROCHALLENGES / Lina H.) dans lequel il a considéré que le seul fait d’acheter à titre de mot clé publicitaire la marque d’un tiers ne constituait ni une contrefaçon, ni un acte de concurrence déloyale.

Dans cette affaire, la société EUROCHALLENGES reprochait à Mme Linda H. d’avoir acheter sa marque portant sa dénomination sociale à titre de mot clé publicitaire.

Elle considérait que ces agissements étaient constitutifs non seulement d’une contrefaçon de marque, mais également d’un acte de concurrence déloyale.

Le Tribunal pour débouter EUROCHALLENGES de ses demandes adopte le même raisonnement que celui de la CJUE, à savoir :

·         S’agissant de la contrefaçon de marque : elle n’est pas matérialisée car l’annonce publicitaire litigieuse permettait à l’internaute normalement informé, et raisonnablement attentif, de déterminer aisément qu’il n’existait aucun lien entre le site internet de Linda H. et la marque EUROCHALLENGES :

L’article L713-2 du code de la propriété intellectuelle prohibe la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, sauf autorisation de son propriétaire.

« S’agissant du référencement par un moteur de recherche d’un mot clé constituant également une marque, comme en l’espèce, il n’y a atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque que lorsque l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers, comme l’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne.

En l’espèce, il résulte du procès verbal de constat sur internet établi par Maître Saragoussi, huissier de justice, que l’introduction du terme “Eurochallenges” sur le moteur de recherche Google laisse apparaître environ 40 200 réponses. Les trois premières réponses référencées renvoient au site internet www.eurochallenges.com, exploité par la société demanderesse. Le lien avec site internet de Lina H. apparaît pour sa part sur le côté, dans une rubrique intitulée “annonces”, qui se termine par l’invitation suivante de la société Google : “affichez votre annonce ici”, affichant clairement le caractère publicitaire du contenu de cette rubrique, au demeurant connu de l’internaute normalement informé. L’annonce litigieuse évoque par ailleurs des “rencontres asiatiques” avec des personnes “japonaises, chinoises vivant à Paris” et renvoie à son propre site internet. Aucune référence directe ou indirecte n’est faite à la société Eurochallenges ou à ses services, tant dans l’annonce que sur ce site internet. Compte tenu de l’affichage clair du caractère publicitaire de l’annonce de Lina H., ainsi que de l’absence de toute référence aux société et marque Eurochallenges, cette annonce permet à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de déterminer aisément qu’il n’existe aucun lien entre le site internet de la défenderesse et la marque Eurochallenges, exploitée par la société Eurochallenges.

Le recours au mot clé Eurochallenges ne constitue donc pas, en l’espèce, une contrefaçon de la marque éponyme. Les demandes formées au titre de la contrefaçon seront rejetées. »

·         S’agissant de la concurrence déloyale : Elle n’est pas plus caractérisée car l’annonce publicitaire litigieuse n’avait pour objet que de présenter une offre concurrente, clairement distincte de celle d’EUROCHALLENGES, en offrant au consommateur la possibilité de consulter le site internet de Linda H. qui ne comportait aucune référence directe ou indirecte aux activités d’EUROCHALLENGES :

« Le parasitisme économique se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire. Il constitue une faute délictuelle susceptible d’engager la responsabilité de son auteur, en application des dispositions de l’article 1382 du code civil.

[…]

Sur le fond, il convient de rappeler que les annonces litigieuses ne créent pas de risque de confusion, pour l’internaute normalement attentif, entre la société Eurochallenges et les activités de Lina H., compte tenu de la présentation de ces annonces et pour les raisons développées au titre de la contrefaçon.

Ce faisant, l’utilisation comme mot clef du terme “Eurochallenges” n’a pour objet que de présenter une offre concurrente mais clairement distincte de celle de la société demanderesse, en offrant au consommateur la possibilité de consulter le site internet de la défenderesse, qui ne comporte aucune référence, directe ou indirecte, aux activités de la société Eurochallenges. Lina H. n’a donc pas indûment tiré profit des efforts et du savoir-faire de la société demanderesse, en présentant une offre qui lui est propre, ne se place pas dans le sillage de celle de la société Eurochallenges et ne laisse apparaître aucun agissement déloyal de sa part.

La société Eurochallenges, qui ne rapporte la preuve d’aucune faute délictuelle imputable à Lina H., sera déboutée de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire. »

Par un arrêt du 3 juillet 2012 (USEDSOFT / ORACLE) , la Grande Chambre de la Cour de justice de l’Union Européenne a jugé qu’un éditeur de logiciels ne peut pas s’opposer à la revente de copies d’occasions de ses logiciels sur le fondement de l’article 4.2 de la directive 2009/24 sur la protection juridique des programmes d'ordinateur.

ORACLE développe et distribue, notamment par téléchargement via Internet, des programmes d’ordinateur fonctionnant sur le mode « client/serveur ». Le client télécharge directement une copie du programme sur son ordinateur, à partir du site Internet d’Oracle. Le droit d’utilisation concernant un tel programme, octroyé par un contrat de licence, inclut le droit de stocker de manière permanente la copie de ce programme sur un serveur et de permettre jusqu’à 25 utilisateurs d’y accéder. Les contrats de licence prévoient que le client acquiert un droit d’utilisation « à durée indéterminée, non cessible et réservé à un usage professionnel interne ».

USEDSOFT commercialise quant à elle des licences rachetées aux clients d’Oracle. Les clients d’USEDSOFT téléchargent le logiciel directement sur le site Internet d’Oracle après en avoir acquis une licence « d’occasion ».

En l’espèce, ORACLE considérait que la revente de licences d’occasion contrevenait aux termes de ses contrats de licence qui accordaient un droit d’utilisation non cessible à ses clients sans qu’aucun transfert de propriété n’intervienne :

« Le paiement des services vois donne un droit d’utilisation à durée indéterminée, non exclusif, non cessible et gratuit, réservé à un usage professionnel interne, pour tous les produits et services qu’Oracle développe et met à votre disposition sur le fondement du présent contrat. »

USEDSOFT considérait quant à elle que les contrats initiaux conclu entre ORACLE et ses clients constituaient une 1^ère vente d’une copie d’un programme d’ordinateur au sens de l’article 4.2 de la directive épuisant l’exclusivité du droit de distribution d’ORACLE.

Rappelons en effet que l’article 4.1.c) de la directive, qui accorde à l’auteur d’un logiciel l’exclusivité du droit de distribution, est tempéré par l’article 4.2 relatif à l’épuisement du droit de distribution qui dispose que :

« Le droit de distribution dans la Communauté relatif à l’original ou à des copies d’une œuvre n’est épuisé qu’en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété dans la Communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement ».

Dans son arrêt du 3 juillet 2012, la CJUE a rejoint la position d’USEDSOFT en considérant qu’ORACLE a conclu avec les 1^ers acquéreurs deux contrats indivisiblement liés entre eux :

·         Un contrat de vente d’une copie du logiciel

·         Un contrat de licence de logiciel

La CJUE a donc jugé que « dans une situation telle que celle en cause au principal, le transfert par le titulaire du droit d’auteur d’une copie d’un programme d’ordinateur à un client, accompagné de la conclusion, entre ces mêmes parties, d’un contrat de licence d’utilisation, constitue une « première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur », au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24. »

Pour la Cour, le principe d’épuisement du droit de distribution s’applique non seulement lorsque le titulaire du droit d’auteur commercialise les copies de ses logiciels sur support matériel, mais également lorsqu’il les distribue par téléchargement à partir de son site Internet

La Cour a en outre précisé que l’épuisement du droit de distribution s’étend à la copie du programment d’ordinateur vendue telle que corrigée et mise à jour pas l’éditeur :

« Même dans l’hypothèse où le contrat de maintenance est de durée déterminée, il doit être constaté que les fonctionnalités corrigées, modifiées ou ajoutées sur la base d’un tel contrat font partie intégrante de la copie initialement téléchargée et peuvent être utilisées par l’acquéreur de celle-ci sans limitation de durée, et ceci également dans le cas où cet acquéreur décide ultérieurement de ne pas renouveler son contrat de maintenance. »

La Cour souligne néanmoins que si la licence, acquise par le premier acquéreur, porte sur un nombre d’utilisateurs qui dépasse ses propres besoins, cet acquéreur n’est pas autorisé pour autant, par l’effet de l’épuisement du droit de distribution, à scinder cette licence et à la revendre en partie :

« Il y a toutefois lieu de souligner que, si la licence acquise par le premier acquéreur porte sur un nombre d’utilisateurs dépassant les besoins de celui-ci […] cet acquéreur n’est pas autorisé, par l’effet de l’épuisement du droit de distribution prévu à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, à scinder cette licence et à revendre uniquement le droit d’utilisation du programme d’ordinateur concerné correspondant à un nombre d’utilisateurs qu’il aura déterminé. »

La Cour indique enfin fort logiquement que l’acquéreur initial doit rendre inutilisable sa propre copie lors de la revente de celle-ci afin de ne pas porter atteinte au droit de reproduction de l’auteur :

« L’acquéreur initial qui procède à la revente d’une copie matérielle ou immatérielle d’un programme d’ordinateur pour laquelle le droit de distribution appartenant au titulaire du droit d’auteur est épuisé, conformément à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, doit, aux fins d’éviter la violation du droit exclusif à la reproduction d’un programme d’ordinateur appartenant à l’auteur de celui-ci, prévu à l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/24, rendre inutilisable sa propre copie au moment de la revente de celle-ci. »

Cet important arrêt devrait conduire les entreprises à revaloriser le prix des licences de logiciels qu’elles détiennent qui constituent un véritable actif de la société.

Par un jugement du 22 juin 2012 (Alban B. C/ Michaël M.), le Tribunal de commerce de Paris a jugé que la reproduction servile des conditions générales de ventes d’un site internet constituait un acte de parasitisme engageant la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Le Tribunal a en conséquence condamné le responsable à payer une somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts considérant qu’il a bénéficié d’économies lui créant un avantage concurrentiel indu.

Par un arrêt du 10 mai 2012, la Cour de cassation a jugé que la seule dénomination « Mes documents » donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel de sorte que l’employeur peut l’ouvrir hors la présence du salarié concerné.

Dans cette affaire, M. X..., qui avait été engagé le 1er septembre 1998 en qualité d'attaché technico-commercial par la société Nouvelle communication téléphonique, a été licencié pour faute grave le 11 septembre 2006 pour avoir fait une utilisation détournée de son ordinateur professionnel en enregistrant des photos à caractère pornographique et des vidéos de salariés prises contre leur volonté.

Pour décider que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur au paiement de diverses indemnités à ce titre, la Cour d’appel avait considéré que :

·         le fichier « Mes documents » avait un caractère personnel ;

·         Son ouverture faite hors la présence de l'intéressé n'était justifiée par aucun risque ou événement particulier justifiant l'atteinte portée à sa vie privée ;

·         Sa découverte ne pouvait justifier le licenciement.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’appel en rappelant que le principe selon lequel les fichiers créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels ;

En l’espèce, la Cour de cassation a précisé que la seule dénomination « Mes documents » donnée à un fichier ne lui conférait pas un caractère personnel.