Droit & Technologies de l'Information

Alors que la CJCE, dans un arrêt du 29 janvier 2008 (Promusicae c/ Telefonica de Espana SAU), avait considéré que l’adresse IP était une donnée à caractère personnelle, la cour de cassation dans un arrêt du 13 janvier 2009 (SACEM c/ M.C.S) semble résister.

La cour de cassation indique que les constatations visuelles effectuées manuellement sur internet par les agents assermentés de la SACEM en vertu de l’article L.331-2 du code de la propriété intellectuelle, qui accèdent à la liste des œuvres protégées irrégulièrement mis en ligne par un internaute, dont ils se contentent de relever l’adresse IP pour pouvoir localiser son fournisseur d’accès en vue de la découverte ultérieure de l’auteur des contrefaçons, ne constituent pas un traitement de données à caractère personnel au sens de l’article 2, 9 et 25 de la loi relative à l’informatique, aux fichiers et à la liberté.

Le débat reste donc ouvert quant à la nature juridique de l’adresse IP.

A suivre…

Dans un jugement du 7 janvier 2009 (Voyageurs du Monde & Terres d’Aventure / Google), le tribunal de grande instance de Paris a condamné Google sur le fondement de l’article 1382 du code civil en considérant que celle-ci n’avait pas mis en place les moyens de contrôler si les annonceurs utilisant son service publicitaire « AdWords » bénéficiaient des autorisations nécessaires pour l’utilisation des mots clés « voyageurs du Monde », « terre d’aventure », « terdav ».

Le tribunal a également condamné Google pour publicité mensongère estimant qu’elle avait violé les dispositions de l’article 20 de la LCEN.

Comme dans toute les affaires dites des « liens commerciaux », il était reproché à Google de laisser apparaître des liens hypertextes publicitaires renvoyant vers des concurrents des agences de voyages Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure lorsque les mots clés « voyageurs du monde », « terre d’aventure » ou « terdav » étaient renseignés sur son moteur de recherche disponible à l’adresse www.google.fr.

Le tribunal dans son jugement rappelle que Google exerce dans le cadre de son service de référencement AdWords une triple activité de régie publicitaire, de conseil en publicité des annonceurs par la suggestion des mots clés et de support publicitaire par l’affichage des liens promotionnels sur son moteur de recherche.

Les demandeurs considéraient à titre principal que les agissements de Google étaient constitutifs d’actes de contrefaçon de marques.

Le tribunal a rejeté cette argumentation en considérant que seul l’annonceur commettait de tels actes de contrefaçon :

« …il ne saurait être reproché aux sociétés Google de contrefaçon de marques ; ces actes illicites ne sont constitués que lorsque l’annonceur a choisi l’une de ces dénominations comme mot clef sans avoir l’autorisation du titulaire.

En associant comme résultat à une requête à partir du nom commun d’un produit ou un service une marque visant dans leur enregistrement ce produit ou ce service, la société Google ne fait pas un usage illicite de celle-ci car lorsque l’outil suggère le nom d’une marque, Google ne sait pas à priori si l’annonceur va choisir cette marque et dans l’hypothèse d’un choix si son client est autorisé à l’utiliser, par exemple en tant que distributeur de produits authentiques ou licenciée.

Dans ces conditions, la responsabilité de Google ne saurait être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marques par le fonctionnement à priori du générateur de mots-clefs.

Seul l’annonceur qui sait qu’il n’est pas autorisé à utiliser la marque choisie comme mot-clé commet par ce choix un acte de contrefaçon puisque le public concerné à savoir l’internaute qui tape le mot-clé va mettre en relation les produits ou services qu’il propose sur son annonce avec la marque lors de l’affichage des résultats. »

En revanche le tribunal a estimé que Google avait commis une faute sur le fondement de l’article 1382 du code civil, engageant de ce fait sa responsabilité civile quasi-délictuelle :

« II est constant qu’une agence en publicité est tenue d’une obligation quant à la disponibilité des signes qu’elle propose à ses clients d’utiliser sur leurs supports publicitaires.

En l’espèce, le tribunal considère que Google commet une faute sur le fondement de 1382 du code civil en ne vérifiant pas après le choix par l’annonceur d’un mot clé constituant une marque ou une dénomination sociale ou un nom de domaine que cette utilisation par l’annonceur est licite tant au regard du droit des marques qu’au regard des règles de loyauté du commerce. En effet, ainsi qu’il a été dit précédemment, l’utilisation par l’annonceur d’un signe distinctif de son concurrent pour proposer les mêmes produits ou services est illicite.

Dès lors que la société Google suggère comme mots-clés des signes, objet de droits privatifs puis en fait un usage commercial il lui appartient vis-à-vis du titulaire de ceux-ci de vérifier que ses annonceurs sont bien habilités à les utiliser sauf à participer à la commission d’actes illicites commis par ces derniers.

Elle ne saurait par une clause contractuelle inopposable aux tierces victimes, se décharger de cette responsabilité sur les annonceurs puisqu’elle-même est appelée à bénéficier financièrement des choix qu’elle suggère à ses clients étant rémunérée à partir de requêtes utilisant les signes en cause.

Puisque son activité d’AdWords se situe dans la vie des affaires, les sociétés Google se doivent d’agir suivant les usages loyaux du commerce. Dès lors que son programme de générateur de mots clefs a pour objectif d’améliorer le contact de l’annonce avec les internautes “cible”, la société Google doit adopter des mesures de précaution pour ne pas faciliter à ses clients grâce à la mise à disposition de cet outil, la commission d’atteintes aux droits des tiers dont en cas de carence, elle se rend complice.

Si la multiplicité des liens commerciaux, des mots-clés choisis et des options de ciblage combinée à la multiplicité des signes privatifs, rendent difficile le filtrage des requêtes donnant l’affichage de liens commerciaux illicites, il appartient à Google de mettre en place tous les moyens techniquement possibles et disponibles pour y arriver.

En l’espèce, Google a, dès sa connaissance des faits litigieux, porté sur sa liste de filtrage dite “TM Monitor List” les marques litigieuses puis plus tardivement des variations orthographiques de celles-ci et leurs dérivées pour éviter qu’elles ne soient choisies par d’autres annonceurs. Google a également supprimé sur le compte des annonceurs qui lui étaient signalés, les mots-clés correspondants.

Toutefois, Google n’a mis en place aucune mesure pour imposer à ces annonceurs l’exclusion de l’affichage de leur annonce en réponse aux requêtes comportant les marques des demanderesses ou leur variations orthographiques ou leurs dérivées alors qu’elle était en possession dès le 12 mai 2004 de la liste de l’ensemble de celles-ci et que le nombre de ses annonceurs voyagistes est limité.

Aussi, le tribunal considère que la responsabilité civile de Google est engagée de ce fait ainsi que pour le retard mis à inscrire les mots-clés reproduisant les variations orthographiques ou les dérivées des marques “Voyageurs du Monde”, “Terres d’Aventure” et “Terdav” sur la liste “TM Monitor List”. »

Le tribunal a en outre considéré que Google a violé les dispositions de l’article 20 de la LCEN en se rendant ainsi coupable de publicité mensongère :

Les liens commerciaux "sont en effet placés soit juste au-dessus des résultats dits “naturels” du moteur de recherche soit à droite de ceux-ci. Cet emplacement est manifestement choisi pour que les internautes accordent le même crédit au contenu des liens commerciaux qu’aux résultats “naturels” alors que les critères d’affichage ne sont pas les mêmes ; il s’agit pour ces derniers d‘un critère objectif (affichage en fonction du nombre de clics des internautes) alors qu’il s’agit de critère purement commerciaux pour les autres.

De plus en dehors de la mention “liens commerciaux”, rien ne distingue la présentation de ces liens de celle des résultats “naturels” : sont utilisés la même couleur et le même graphisme.

Cet emplacement et cette présentation des liens commerciaux ne sont pas suffisamment distinctifs pour permettre l’identification de leur caractère publicitaire et ce, alors que les internautes ne semblent pas à même dans leur grande majorité de faire la différence entre les liens hypertextes issus du moteur de recherche et ceux sponsorisés (cf. article du journal du Net du 26 janvier 2005), l’étude Sofres produite par la société Google à cet égard n’étant pas pertinente, les questions induisant les réponses et étant posées à partir de visuel papier et non de pages écran sur ordinateur.

Enfin, le placement de liens hypertextes publicitaires suivant la saisie par l’internaute d’une requête comportant la reproduction des signes privatifs des demanderesses et cherchant dès lors les sites de celles-ci , incite ce dernier à penser à une association entre les services des demanderesses et ceux proposés par ces liens.

Ces actes sont fautifs au regard de l’article 20 de la Loi du 20 juin 2004 (Lcen) qui impose que toute publicité sur internet soit clairement identifiée comme telle et au regard de l’article L 121-1 du code de la consommation tant dans sa rédaction antérieure à la Loi du 4 août 2008 que dans sa rédaction postérieure qui prohibe pour la première toute présentation fausse ou de nature à induire en erreur sur les caractéristiques du service, objet de la publicité, ou pour la seconde toute pratique commerciale créant une confusion avec une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent. »

Cette décision conduira-t-elle Google à distinguer plus clairement les liens commerciaux des liens naturels ?

A suivre, car on peut penser que Google a interjeté appel, et ce d’autant que l’exécution provisoire n’a pas été ordonnée par le tribunal.

De récentes décisions de justice ont fait naître un nouveau débat relatif à l’obligation des hébergeurs d’identifier les internautes créateurs de contenu.

L’article 6.II de la loi pour la confiance dans l’économie numérique dispose en effet que les hébergeurs « détiennent et conservent les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus des services dont elles sont prestataires. »

Mais, le dernier alinéa de cet article renvoi la détermination de la nature, de la durée et des modalités de conservation des données d’identification à un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Or, à ce jour ce décret n’a pas été publié.

On peut donc légitimement se poser les questions suivantes :

• Malgré l’absence de publication du décret, les hébergeurs ont-ils l’obligation de recueillir et conserver les données permettant d’identifier les créateurs de contenu ?
  
  
• Si oui, quelles sont les données qui doivent être recueillies, selon quelles modalités et pour quelle durée ?

Dans un jugement du 14 novembre 2008 (LAFESSE / YOUTUBE), le tribunal de grande instance de Paris a pour sa part considéré que Youtube même en l’absence de parution du décret d’application, avait l’obligation de collecter « les données de nature à permettre l’identification des internautes éditeurs sur son site […], à savoir, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone ».

En s’abstenant de recueillir ces éléments, le tribunal a jugé que Youtube a failli à ses obligations d’hébergeur.

En revanche, dans une ordonnance du 7 janvier 2009 (MEZRAHI / YOUTUBE), la cour d’appel de Paris a considéré qu’en l’absence de décret d’application de la LCEN la communication des éléments d’identification personnelle que l’hébergeur est susceptible de recueillir à l’occasion des mises en ligne de contenu ne pouvait être ordonnée.

La cour d’appel a en outre précisé que le projet de décret ne faisait pas obligation à l’hébergeur de collecter les noms, prénoms, adresses et numéros de téléphone de l’éditeur de contenu.

Les hébergeurs sont donc à nouveau confrontés à une incertitude juridique qui ne sera définitivement levée que lors de la publication du décret, dont la date n’est à ce jour pas connue…

Rappelons néanmoins que l’article 1 du code civil dispose que :

« Les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication.

Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures. »

L’application de cet article conforte la position adoptée par la cour d’appel dans son ordonnance du 7 janvier 2009.

Dans un arrêt du 26 novembre 2008 (Faurecia C/ Oracle), la cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi d’un arrêt prononcé le 13 février 2007 par la cour de cassation, a validé la clause limitative de responsabilité insérée dans le contrat estimant que celle-ci ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle d’Oracle, dont la faute lourde de cette dernière n’était par ailleurs pas démontrée.

Rappelons brièvement que dans cette affaire Faurecia sièges d’automobiles avait souhaité en 1997 déployer sur l’ensemble de ses sites un logiciel intégré couvrant principalement la gestion de production et de commercialisation.

Elle avait choisi le logiciel V 12 proposé par la société Oracle mais qui ne devait pas être disponible avant septembre 1999.

La version V 12 ne lui ayant pas été livrée, la société Faurecia avait cessé de régler les redevances et par voie de conséquence la société Oracle avait résilié le contrat.

Près de 10 ans après ces faits, la cour de cassation dans un arrêt du 13 février 2007 (www.nicolas-herzog.net/article-15186284.html) avait décidé que le manquement de la société Oracle à son obligation de livraison, qualifiée d’essentielle, était de nature à faire échec au jeu de la clause limitative de responsabilité.

La cour de cassation avait donc cassé l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 31 mars 2005 qui avait condamné la société Faurecia et renvoyé cette affaire devant la cour d’appel de Paris.

Dans son arrêt du 28 novembre 2008 la cour d’appel de Paris, contrairement à la cour de cassation, a validé la clause limitative de responsabilité qui selon elle n’avait pas pour effet de vider de toute substance l’obligation essentielle incombant à Oracle :

« La clause limitative de réparation, telle qu’elle a été librement négociée et acceptée par la société Faurecia, équipementier automobile au niveau mondial, rompu aux négociations et averti en matière de clause limitative de réparation, n’a pas pour effet de décharger par avance la société Oracle du manquement à une obligation essentielle lui incombant ou de vider de toute substance cette obligation, mais seulement de fixer un plafond d’indemnisation qui n’est pas dérisoire, puisque égal au montant du prix payé par le client au titre du contrat de licences;

qu’en accord entre les parties, il a été expressément stipulé que les prix convenus reflétaient la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résulte; que la société Oracle avait consenti un taux de remise de 49 % à la société Faurecia; que l’article 8 du contrat de support technique prévoyait que la société Faurecia, serait le principal représentant européen participant à l’Automotive Customer Advisory Board, comité destiné à mener une étude globale afin de développer un produit Oracle pour le secteur automobile et bénéficierait d’un statut préférentiel lors de la définition des exigences nécessaires à une continuelle amélioration de la solution automobile d’Oracle pour la version V 12 d’Oracles applications et au delà;

qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que, en l’espèce, la clause limitative de réparation ne prive pas la société Faurecia de toute contrepartie et n’a pas pour effet de vider de toute substance l’obligation essentielle incombant à la société Oracle; »

La cour d’appel a par ailleurs considéré que Faurecia ne rapportait pas la preuve d’une faute lourde d’Oracle qui aurait également pu faire échec au jeu de la clause limitative de réparation :

« La société Faurecia ne démontre pas l’existence d’une faute lourde imputable à la société Oracle; qu’il convient en effet de retenir que la société Oracle, en dépit des prestations qu’elle a effectuées, n’a pas su réaliser et mettre en oeuvre le nouveau progiciel standardisé répondant aux besoins spécifiques de la société Faurecia, sans que la preuve soit rapportée qu’elle ait eu conscience du dommage qu’elle allait causer ou qu’elle ait commis une faute d’une gravité telle qu’elle tiendrait en échec la clause limitative de réparation. »

La cour a en conséquence limité le montant des dommages et intérêts à 203 312 €, somme très éloignée des 61 278 500 € réclamés par Faurecia.

A suivre car Faurecia a certainement, à nouveau, saisi la cour de cassation…

Dans un arrêt du 21 novembre 2008 (BLOOBOX.NET / OM), la cour d’appel de Paris a infirmé une ordonnance de référé prononcée par le 26 mars 2008 (OM / BLOOBOX.NET), qui avait qualifié l’agrégateur de liens hypertextes www.fuzz.fr d’éditeur, pour le requalifier d’hébergeur, au sens de l’article 6.I.2 de la LCEN, dans la mesure où il ne déterminait pas les contenus mis à la disposition du public sur son site internet.

Rappelons que dans cette affaire il était reproché à la société exploitant le site fuzz.fr d’avoir diffusé un lien hypertexte renvoyant vers un article portant atteinte à la vie privée d’un acteur.

En première instance, le tribunal avait qualifié fuzz.fr d’éditeur, pleinement responsable des contenus diffusés, en jugeant que :

« En renvoyant au site www.célébrités-stars.blogspot.com, en agençant différentes rubriques telle que celle intitulée « people » et en titrant en gros caractères « K M et O M toujours amoureux à Paris », la société BLOOBOX.NET a opéré un choix éditorial. »

La cour d’appel a infirmé la décision du premier juge en considérant seul l’internaute qui avait posté le lien hypertexte avait la qualité d’éditeur, fuzz.fr se contentant d’avoir la qualité d’hébergeur au ses de l’article 6.I.2 de la LCEN, ne déterminant pas les contenus mis à la disposition du public :

« Considérant qu’il n’est pas contesté que la société Bloobox Net est éditrice du site www.fuzz.fr ;

Que ce site interactif offre aux internautes d’une part la possibilité de mettre en ligne des liens hypertextes en les assortissant de titres résumant le contenu des informations et d’autre part le choix d’une rubrique telle que ”économie”, "média”, “sport” ou “people” etc. dans laquelle ils souhaitent classer l’information ; qu’ainsi, le 31 janvier 2008, un internaute a rédigé et déposé sur la rubrique “people” du site www.fuzz.fr un lien hypertexte renvoyant vers le site www.célébrités-stars.blogspot.com en ces termes : “Kylie Minogue et Olivier M. réunis et peut-être bientôt de nouveau amant ?" et l’a assorti du titre suivant : “ Kylie Minogue et Olivier M. toujours amoureux ensemble à Paris” ;

Que c’est l’internaute qui utilisant les fonctionnalités du site, est allé sur le site source de l’information, www.célébrités-stars.blogspot.com, a cliqué sur le lien, l’a recopié sur la page du site de la société Bloobox Net avant d’en valider la saisie pour le mettre effectivement en ligne sur le site www.fuzz.fr et a rédigé le titre ; qu’ainsi, l’internaute est l’éditeur du lien hypertexte et du titre ;

Que le fait pour la société Bloobox Net créatrice du site www.fuzz.fr de structurer et de classifier les informations mises à la disposition du public selon un classement choisi par elle permettant de faciliter l’usage de son service entre dans la mission du prestataire de stockage et ne lui donne pas la qualité d’éditeur dès lors qu’elle n’est pas l’auteur des titres et des liens hypertexte et qu’elle ne détermine pas les contenus du site, source de l’infirmation, www.célébrités-stars.blogspot.com que cible le lien hypertexte qu’elle ne sélectionne pas plus ; qu’elle n’a enfin aucun moyen de vérifier le contenu des sites vers lesquels pointent les liens mis en ligne par les seuls internautes ;

Qu’au vu de ce qui précède, il résulte que la société Bloobox Net ne peut être considérée comme un éditeur au sens de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, sa responsabilité relevant du seul régime applicable aux hébergeurs ; »