Etat des lieux sur la VOD en novembre 2007 - SVOD – Catch-up TV – VOD de rattrapage - Par
Philippe LECONTE[1]
On a eu l’occasion dans ces colonnes en septembre 2006 de proposer un large aperçu du régime applicable à la vidéo à la demande ainsi
que des enjeux futurs de cette dernière. Le marché peine aujourd’hui à se développer[2] et le piratage progresse rapidement[3], faisant de la France un triste leader en ce domaine.
L’offre légale des films en vidéo à la demande (VOD) est en effet aujourd’hui restreinte car mal rémunérée, concentrée sur quelques
titres et sujette à de nombreuses suspensions d’exploitation. Ainsi, de fait, tous les films achetés par les principaux diffuseurs hertziens (TF1, F2, F3, Canal+, Arte, M6 mais aussi F4) sont
retirés du marché de la VOD pendant les fenêtre d’exploitation TV. En outre, du point de vue des éditeurs de service VOD, il est difficile d’avoir accès à un nombre important de films parce que
les groupes de médias traditionnels (Canal+, TF1, Gaumont, UGC notamment), détenteurs des grands catalogues de films, ne souhaitent pas bouleverser l’économie de leurs activités en échange d’un
rendement financier incertain[4]. Par ailleurs, des nuées de sociétés
détentrices de quelques droits VOD (producteurs, distributeurs et éditeurs vidéo indépendants) ne sont à l’heure actuelle pas agrégées au sein de gestionnaires de droits facilitant l’accès et
l’administration de ces droits[5].
Par ailleurs, le fragile consensus né de l’accord interprofessionnel sur le cinéma à la demande du 20 décembre
2005 plie dorénavant sous la pression des développements technologiques et nouvelles habitudes de consommation. En effet, des services à la demande dits de "catch-up TV" ou "VOD de rattrapage",
d'une nature nouvelle, sont apparus ou vont prochainement être mis en place par des chaînes de télévision. Ces services devraient affecter la nature même de la télévision traditionnelle et sont
susceptibles de placer télévisions et éditeurs VOD / fournisseurs d'accès à Internet (FAI) en situation de concurrence frontale. Or les chaînes de télévision apportent 50% des besoins de
financement du cinéma en France et les éditeurs VOD quasiment rien à ce jour. Il apparaît donc essentiel de comprendre ces phénomènes et d'essayer d'en mesurer
l'impact.
Ainsi, après avoir fait l'état des lieux de la VOD "classique" fin 2007 (I), on examinera la nature des services
de "Catch-up TV" (II) et les conséquences considérables de leur avènement (III).
I. Etat des lieux de la VOD fin 2007
L’accord interprofessionnel du 20 décembre 2005, auquel TF1 était venu tardivement mais heureusement se joindre, a
expiré depuis fin 2006 sans être remplacé. Néanmoins, il est encore très largement appliqué et a pour intérêt considérable de structurer le marché et de poser les bases des négociations
futures.
Chronologie des médias
L'accord de 2005 est aujourd’hui largement respecté pour ce qui concerne la succession dans le temps des différents médias: l’immense
majorité des intervenants respecte le délai de 33 semaines après la sortie en salles avant d’exploiter un film en VOD. On notera néanmoins que certains considèrent préférable de respecter un
délai d’un mois et demi entre la sortie effective des DVD (qui en pratique peut intervenir bien après 6 mois) et l’ouverture des droits VOD pour "protéger" les premières semaines d'exploitation
DVD[6].
Le respect actuel de la chronologie par toutes les parties concernées n'empêche pas ces dernières de la contester
vivement. Ainsi, les éditeurs VOD et les FAI souhaitent avancer l’ouverture des droits VOD à 6 mois, considérant que les vidéogrammes sont disponibles à la location (et à la vente) dès cette
date. En conséquence, les éditeurs vidéo demandent à anticiper la sortie vidéo. De leur côté, les exploitants de salles s’opposent à mettre la salle en concurrence trop proche avec des films
frais en DVD et VOD car cela fragiliserait leur position au moment même où ils s’apprêtent à faire face à de nouveaux investissements en projecteurs et serveurs numériques. Les chaînes de
télévision en clair, de leur côté, qui ont des obligations de préachat de droits de diffusion, se plaignent de la surexposition des films avant leur passage sur leurs antennes. En effet, un film
proposé par Canal+ puis CinéCinémas par exemple sera ainsi diffusé 57 fois avant d’arriver sur la chaîne en clair, sans parler des ventes de DVD, des visionnages en VOD, etc. Cette situation
serait bien entendu considérablement aggravée par les offres de catch-up TV, que l'on détaillera ci-dessous.
Exclusivité
Les problématiques d’exclusivité de mandat ont peu évolué. Cela étant dit, on observe dorénavant clairement deux types de
comportement : 1) ceux qui exploitent les droits confiés et n’ont pas intérêt à limiter (hors peut être une fenêtre de quelques semaines) la commercialisation à leurs seules
plates-formes[7], 2) ceux qui ne les exploitent pas afin de protéger leur activité principale
(certains éditeurs vidéo par exemple).
Il est néanmoins essentiel de distinguer ici les mandats des licences. Les licences permettent d’exploiter sur
une plate-forme (via ses différents supports, Internet, TVIP et baladeurs numériques types iPod et Archos mais aussi téléphones mobiles). Les mandats, en principe exclusifs, permettent de céder
plusieurs licences (non-exclusives). Ces derniers représentent l’avantage considérable de simplifier la gestion et de potentiellement maximiser les revenus et l’exposition. Ils sont aujourd’hui
peu répandus car les mandataires pratiquent souvent des taux de commission confiscatoires (50% des recettes nettes).
Protection
Il était raisonnable de penser que la distinction entre VOD locative, soumise à suspension pendant l’exploitation TV des chaînes
principales, et VOD de vente dématérialisée, non soumise, s’imposerait. Il n’y a néanmoins pas d’évolution majeure dans le domaine de la protection. C'est-à-dire que les chaînes principales (plus
France 4, de par son appartenance au groupe France Télévisions) demandent toujours la suspension des droits VOD pendant leur fenêtre, y compris ceux de vente dématérialisée. Cela ne satisfait pas
les FAI, qui souhaitent limiter le gel des droits VOD à 4 mois pendant les fenêtres télévisuelles[8]. Cela ne satisfait pas non plus les producteurs, qui s’en sont officiellement plaints auprès notamment de France
Télévisions. Et cela ne satisfait pas moins les éditeurs vidéo qui souhaitent pouvoir exploiter au minimum les droits de vente dématérialisée. Il n’est néanmoins pas impossible en pratique de
parvenir parfois à limiter cette suspension à quelques mois autour de la diffusion ou à la VOD locative.
Il faut cela étant mentionner la situation paradoxale de Canal+ : de par sa vocation et sa clientèle, cette chaîne peut être
considérée comme la plus légitime à vouloir se protéger contre la VOD, mais de par sa position monopolistique sur le marché de la télévision payante en France, elle s’est engagée lors de sa
fusion avec TPS à ne pas exiger de protection[9]. Concrètement, les contrats de Canal+ ne
disent mot de la VOD, mais les producteurs préfèrent souvent ménager Canal+, acteur traditionnel incontournable aujourd’hui et demain peut être affaibli par les services non
linéaires.
Personne ne semble trouver son compte dans l’état actuel des choses et les positions sont exacerbées par
l’avènement actuel ou futur de la catch-up TV, qui vient élargir le champ d’influence de la VOD et la nature même des services de télévision.
II. Les différentes natures de la catch-up TV ou VOD de rattrapage (VOD R)
La catch-up TV est un service qui permet au public pendant un certain laps de temps de visionner au moment de son choix un programme qui a été récemment diffusé par une chaîne
de télévision. Selon que la chaîne en question est payante ou non, ce service s’adresse à un public restreint, celui des abonnés, ou au public dans son ensemble. Il est également possible que ce
visionnage soit gratuit ou payant, quel que soit le public concerné. Quelle que soit la forme prise, selon que l’on se place du point de vue du consommateur ou du droit, la VOD R a une nature
très différente.
Nature commerciale de la catch-up TV ou VOD R
Pour conserver leurs publics ou capter de nouveau potentiels, les chaînes de télévision cherchent à offrir leurs services, programmes
de flux ou de cinéma, au moment (et si possible de l’endroit) choisi par les consommateurs. Pour les consommateurs, le service de catch-up TV est une extension de la diffusion télévisuelle leur
permettant de "rattraper" un film dont la diffusion a été manquée (ou de revoir le film en question). Pour les chaînes payantes comme Canal+ ou TPS, c’est une modalité supplémentaire de visionner
un film, plus souple encore que les multiples rediffusions puisqu’il suffira de savoir qu’un film est programmé un mois donné pour savoir qu’il est possible de le regarder au moment de son choix
pendant un certain temps (une semaine ou un mois, par exemple). C’est également un service proposé, gratuitement ou non[10], par les chaînes dont les consommateurs pourraient se passer simplement en enregistrant les programmes sur
lecteurs-enregistreurs DVD, disques durs, set-tops boxes, etc. La chaîne dispense le public de cet effort et les oriente en échange vers un site Internet ou un canal TVIP, par exemple, qu’elle
édite et dont elle maîtrise l’éditorialisation et les recettes publicitaires éventuelles.
Si l’on tente d’anticiper sur les modèles futurs des chaînes, on peut considérer que ces dernières seront avant tout un lieu et un
moment fédérateur de rendez-vous collectif, une vitrine de promotion de services et de programmes. Dans ce cadre, la VOD R serait un lieu et un moment plus personnel, d’approfondissement de ses
goûts et de ses envies. C’est déjà le cas de certaines chaînes, avec les services "Arte + 7" d’Arte, certains services de France 4, ou encore "Rewind TV" de France Télévisions (en partenariat
avec Orange). On peut ainsi penser que les chaînes payantes permettront à leurs seuls abonnés de retrouver en VOD R les films diffusés (pour un prix supplémentaire, comme HBO, ou non, comme
s’apprêtent à la faire Canal+, CinéCinémas ou TPS) et que les chaînes "gratuites" le permettront à tout le monde, avec des interruptions publicitaires ou partenariats divers[11].
De ce point de vue, la VOD R est donc intrinsèquement liée à la diffusion télévisuelle. L’analyse juridique en
donne pourtant une toute autre lecture.
Nature juridique de la catch-up TV ou VOD R
Le caractère non-linéaire, c'est-à-dire "à la demande" de la VOD R l’écarte juridiquement des services de télévision. Ces derniers
sont définis comme des services de communication au public par voie électronique destinés à être reçus simultanément par l’ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme
principal est composé d’une suite ordonnée d’émissions comportant des images et des sons[12]. Pour mémoire, le protocole d’accord sur le cinéma à la demande définissait les services de cinéma à la
demande comme ceux "offrant l'accès à titre onéreux[13] à des œuvres cinématographiques sur
demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique, de manière à ce que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement." De même, la
proposition de directive européenne du 13 décembre 2005, révisant la directive dite "Télévision sans frontières", définit les services non linéaires comme les services de média audiovisuel pour
lesquels l'utilisateur décide du moment où un programme spécifique est transmis sur la base d'un éventail de contenus sélectionnés par le fournisseur de service de média. La catch-up TV rentre
indéniablement dans cette catégorie et il existe aujourd’hui un très large consensus en ce sens[14].
Si l’on pousse l’examen, la catch-up TV est susceptible d’être rattachée à un des sous-ensembles de la VOD. Il s’agit tout d’abord de
VOD locative[15]. A l’intérieur de cette catégorie, selon que le service est rattaché à une
chaîne de télévision payante ou gratuite, il s’agit de VOD en libre accès ou de vidéo à la demande par abonnement ("subscription video on demand" ou SVOD). La SVOD était définie dans l’accord
interprofessionnel de 2005 comme un service offrant, sur demande individuelle, l’accès à un nombre limité d’œuvres cinématographiques[16] en contrepartie d’une rémunération forfaitaire fixée pour une durée donnée. La catch-up TV liée à un service
TV payant, qu’il y ait individualisation du prix du service de rattrapage ou non, rentre clairement dans ce sous-ensemble. Ainsi, on peut proposer la définition suivante de la catch-up TV :
service proposé par une chaîne de télévision offrant l'accès à titre gratuit ou onéreux, pendant une période limitée, au moment et de l'endroit choisi par l’utilisateur, à des œuvres
cinématographiques ayant été récemment diffusées sur une chaîne de télévision.
La qualification juridique de la catch-up TV en vidéo à la demande, en soi, mais aussi le conflit que cela créé avec sa
nature commerciale, qui en fait au contraire une nouvelle forme de service télévisuel, emportent de multiples conséquences pratiques.
III. Les différentes problématiques de la catch-up TV ou VOD de rattrapage (VOD R)
Il s'agit principalement pour les professionnels de trouver une place à la catch-up TV qui permette non seulement de
préserver la place des télévisions et des DVD mais également de développer le marché de la VOD et celui de la SVOD.
Exclusivité et chronologie des médias
On peut considérer tout d’abord que, d’un point de vue de chronologie des médias, la catch-up TV ne pose pas de
difficulté particulière, puisqu’elle se place concomitamment aux fenêtres télévisuelles. De par son impact sur les offres télévisuelles et sur le marché de la VOD, elle bouscule néanmoins la
chronologie existante. On a vu que les principales chaînes de télévision exigent la suspension de l’exploitation VOD pendant leur fenêtre. Ce n’est pas nécessairement légitime, mais c’est une
prudence compréhensible concernant un média émergent dont les répercussions sont encore à observer. A fortiori, il est difficilement envisageable de retrouver gratuitement en catch-up TV un film
par ailleurs disponible en VOD locative.
On constate que les DVD sont aujourd’hui disponibles à la location au même moment qu’une diffusion par une chaîne TV, et le seront
demain au même moment qu’une exploitation en catch-up TV. Mais il s’agit là de marchés et de médias distincts: la location de supports physiques n’est clairement pas en concurrence avec la
télévision traditionnelle. Ce n’est pas aussi évident pour la VOD et la VOD R. On peut ainsi se demander si la dématérialisation de la location de vidéos a un effet déterminant sur sa
consommation et si celle-ci se retrouve donc en concurrence directe avec la télévision (via la catch-up TV). Si c’est le cas, il paraît difficile de valoriser deux offres parallèles et
concurrentes, et il faudrait organiser leur succession hermétique dans le temps[17]. Si ce n’est pas le cas, c'est-à-dire si le service de catch-up TV d'une télévision ne place pas cette
dernière en concurrence directe avec la VOD, alors ce serait un appauvrissement pour les ayants-droits et une restriction inutile faite aux consommateurs que de suspendre l’exploitation VOD
pendant une offre catch-up TV.
Emergence de nouveaux médias
On notera que les chaînes de télévision payantes françaises souhaitent proposer ces services à leurs abonnés sans supplément de prix,
en échange d’une faible valorisation aux ayants-droits[18], et sans concurrence VOD
concomitante. Cela paraît inacceptable à de nombreux ayants-droits comme aux FAI ou éditeurs VOD. Ces derniers souhaiteraient en effet pouvoir proposer des offres de SVOD comprenant des films
récents. Il peut paraître souhaitable de prime abord de favoriser l’émergence d’un nouveau média. En l’occurrence, cela semble néanmoins destructeur pour l’ensemble du secteur de la production
car il est clair que la "délinéarisation" de la télévision payante placerait cette dernière en concurrence directe avec une SVOD autorisée à exploiter des films récents. Ce qui signifierait que
le marché de la SVOD ne pourrait se développer mais également que le marché de la télévision payante serait gravement affecté. Il apparaît ainsi essentiel d’étudier l’impact, sur la consommation,
de la dématérialisation de la location ainsi que de la délinéarisation de la télévision afin de trancher la question grâce à des critères objectifs.
La seule certitude aujourd’hui est qu’il est possible de traiter distinctement la vente
dématérialisée, qui pourrait être exploitée indépendamment des autres médias sans les affecter. Cela nécessiterait malgré tout un
accord sur des prix minimums, puisqu’il va de soi que des prix trop faibles rendraient tous les autres médias économiquement inintéressants. L’interdiction des ententes sur les prix pourrait
alors être contournée par une rémunération minimum communément admise. C’est d’ailleurs le cas aujourd’hui pour une partie des intervenants, principalement pour la VOD locative. Cela n’aurait
néanmoins d’efficacité qu’avec l’accord unanime de toutes les parties concernées.
Droit de la concurrence
La position monopolistique de Canal+ sur le marché de la télévision payante en France complique singulièrement la
situation. En effet, même si l’on considère que la VOD ne peut être suspendue pendant les droits de Canal+, si cette dernière met en place un service de catch-up TV dans les semaines qui
viennent, elle exigerait avec une certaine légitimité l’exclusivité des droits SVOD pendant tout ou partie de sa fenêtre, puisque le service de VOD R d’une chaîne payante est une forme de SVOD.
Cela apparaît néanmoins contraire à son engagement lors de la fusion avec TPS de ne pas acquérir ou exploiter de droits VOD sur ses films en exclusivité et serait susceptible de recours devant le
Conseil de la concurrence.
Dès lors, il faudrait imaginer soit de proposer les droits SVOD à tout intervenant qui prendrait les mêmes engagements que Canal+
vis-à-vis du financement du cinéma français et européen, soit de limiter dans le temps l’exclusivité SVOD de Canal+ afin de permettre l’émergence d’offres SVOD concurrentes et sans doute placées
plus tard dans la chronologie des médias. En pratique, aucun opérateur télévisuel, FAI ou éditeur VOD ne semble en mesure d’assumer des engagements comparables à ceux, considérables, de
Canal+[19]. Ce qui reviendrait donc à "fermer" le marché aux nouveaux entrants et serait
donc répréhensible au regard du droit de la concurrence.
Gestion pratique des mandats
Quelle que soit l’issue des négociations en cours, la gestion des droits VOD va se complexifier. Si l’on
considère le mandat de vente VOD, il faudrait en effet prévoir que l’exploitation pourra être suspendue pour cause de vente à une chaîne de télévision exigeant soit la protection, soit
l’exploitation sous forme de catch-up TV. Par conséquent, il faudrait incorporer par ailleurs les droits catch-up TV dans le mandat de ventes télévisuelles, ainsi qu’une obligation d’information
du mandataire VOD avec un préavis raisonnable. En parallèle, il faudrait ne pas céder dans le mandat de commercialisation vidéo davantage que les droits VOD de vente dématérialisée et prévoir
qu’ils pourront être suspendus en cas de vente TV exigeant la suspension des droits VOD de vente. A plus long terme, il ne serait pas absurde d'aller jusqu'à redéfinir les services télévisuels
pour prendre en compte leur "délinéarisation" et redéfinir ainsi l'ensemble des mandats.
C’est un immense chantier qui s’est ouvert, dont les répercussions sur la réglementation et l’économie du cinéma
seront quoi qu’il arrive considérables. Il appartiendra ainsi à l'ensemble des ayants-droits et autres parties concernées, d'une part, de mettre en place des mécanismes de financement, de
rémunération et de coexistence permettant de pérenniser le cinéma dans son ensemble et, d'autre part, de prévoir des outils de promotion et d'éditorialisation permettant de sauvegarder la
diversité culturelle.
[1] Directeur Juridique du Groupe de cinéma indépendant PYRAMIDE
[2] Si l’on considère les 7 principaux opérateurs (Canal Play, TF1 Vision, Virgin
Mega, Orange, Club Internet, Arte VOD, France Télévisions VOD), l’offre de films a certes augmenté significativement (45%) entre novembre 2006 et juin 2007, mais elle est restée extrêmement
faible en valeur absolue, passant de 1311 à 1904 films. (Source: Observatoire de la VOD – CNC 23 octobre 2007)
[3] Quelques statistiques proposées pour la France par l’Association de Lutte
contre la Piraterie Audiovisuelle (ALPA) en octobre 2007 : 40,5% des films sortis en salles en 2006 sont piratés l’année de leur sortie (33% de films français et 48% de films américains), et
près de 94% des films piratés sont disponibles avant leur sortie vidéo en France (et donc avant leur sortie VOD).
[4] Il faut cependant noter que lors du rachat de TPS, le groupe Canal+ s’est
engagé à céder les droits d’exploitation VOD des films français et étrangers du catalogue maison à tout service qui en ferait la demande, sur une base non-exclusive, dans des conditions de marché
normales et non discriminatoires (engagement n° 10). Les éditeurs VOD se fournissent ainsi en pratique très largement auprès de Canal+.
[5] On notera néanmoins l’initiative courageuse et prometteuse d'un regroupement de
producteurs et distributeurs indépendants: UNIVERSCINE.
[6] Il est en effet possible d’organiser contractuellement cette protection.
[7] En juin 2007, 41% des films proposés par les 7 principales plates-formes
étaient disponibles sur plusieurs d’entre elles. (Source: Observatoire de la VOD – CNC 23 octobre 2007)
[8] Cf. contribution de l’AFORST à la Mission Olivenne, 16 octobre 2007.
[9] Cf. notamment les engagements n° 2, 5, 7 et 8. Il faut noter également les
engagements 4 et 9 où le groupe s’interdit de lier les acquisitions de droits de diffusion pour la télévision payante avec les acquisitions de droits d’exploitation VOD, notamment.
[10] Ainsi la chaîne HBO aux Etats-Unis facture-t-elle le service de catch-up TV en
sus de l’abonnement au service linéaire traditionnel.
[11] Il faut en tout état de cause distinguer la gratuité pour le consommateur et
l'absence de reversement aux ayants droits, l'une n'impliquant heureusement pas l'autre.
[12] Cf. article 2 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986.
[13] La référence au caractère onéreux de l’exploitation à la demande se justifiait
par la volonté des signataires d’interdire toute exploitation gratuite. Elle ne semble pas déterminante pour la détermination de la nature du service et n’est d’ailleurs pas incluse dans les
autres définitions de la VOD (cf. notamment art. 113 L. 2004-669 du 09/07/2004 sur la taxe spéciale additionnelle).
[14] Le CNC a ainsi diffusé une note le 28 septembre 2007 qualifiant la catch-up TV
de service à la demande, et précisant les conséquences réglementaires et contractuelles de cette qualification. Selon cette note, la catch-up TV 1) ne constitue pas une nouvelle diffusion au sens
de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986, 2) ne doit pas être prise en compte dans le cadre de la limitation du nombre de diffusions d’un film (ce qui est valable tant pour la contribution à la
production que pour le nombre maximal de diffusions des films), 3) doit être considérée comme couverte par le mandat d’ "exploitation en France et à l’étranger sur un service de communication en
ligne". Le CNC se prononce d’ailleurs ainsi pour l’assimilation du mandat d’exploitation VOD au mandat de communication en ligne, ce qui a des conséquences en matière de soutien à la production
indépendante.
[15] Si aucune offre ne se profile en ce sens, rien n’empêche néanmoins d’imaginer
un service proposant d’acquérir de manière dématérialisée un film proposé par ce biais.
[16] L’accord limitait la SVOD à des films de catalogue, c'est-à-dire sortis en
salles depuis plus de trois ans, mais il s’agissait surtout d’interdire l’insertion dans ces offres de films plus récents, dits de nouveauté. Il est peu probable que cet aspect de la définition
soit retenu à l’avenir puisqu’un des principaux enjeux consistera à proposer un service de SVOD principalement avec des films récents.
[17] Les éditeurs VOD et les FAI ne l’entendent pas ainsi puisque cela
constituerait un frein considérable à l’émergence du marché de la VOD.
