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Samedi 30 décembre 2006

DADVSI: 1er décret pris pour son application

Loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI) : le 1er décret pris pour son application a été publié au journal officiel le 30 décembre 2006.
 
 
Le décret du 23 décembre 2006 relatif à la répression pénale de certaines atteintes portées au droit d'auteur et aux droits voisins vient renforcer et compléter le dispositif répressif d’ores et déjà prévu par la loi DADVSI du 1er août 2006.
 
Ainsi, le nouvel l’article R 335-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que :
 
« Est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe (750 € d’amende au maximum) le fait :
 
1° De détenir en vue d'un usage personnel ou d'utiliser une application technologique, un dispositif ou un composant conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à une mesure technique efficace mentionnée à l'article L. 331-5 du présent code qui protège une oeuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou une base de données ;
 
2° De recourir à un service conçu ou spécialement adapté pour porter l'atteinte visée à l'alinéa précédent. »
 
Cette contravention a pour objet de réprimer l’usage par les internautes de certains logiciels permettant de s’affranchir des limitations (mesures techniques de protection) posées par les titulaires des droits sur les œuvres sous forme numérique.
 
Un nouvel article R 335-4 du Code de propriété intellectuelle est également créé disposant que :
 
« Est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe le fait :
 
1° De détenir en vue d'un usage personnel ou d'utiliser une application technologique, un dispositif ou un composant conçus ou spécialement adaptés pour supprimer ou modifier un élément d'information visé à l'article L. 331-22 et qui ont pour but de porter atteinte à un droit d'auteur, à un droit voisin ou à un droit de producteur de base de données, de dissimuler ou de faciliter une telle atteinte ;
 
2° De recourir à un service conçu ou spécialement adapté pour porter, dans les mêmes conditions, l'atteinte visée à l'alinéa précédent. »
 
Cette contravention a pour objet de protéger les informations fournies par les titulaires des droits avec les œuvres numériques, et permettant notamment de les identifier.
 
Ces deux nouveaux articles créés par le décret du 23 décembre 2006 comporte la même exception.
 
En effet, le décret précise que « Ces dispositions ne s'appliquent pas aux actes qui ne portent pas préjudice aux titulaires de droits et qui sont réalisés à des fins de sécurité informatique ou à des fins de recherche scientifique en cryptographie. »
 
par Nicolas Herzog publié dans : Loi / Règlementation
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Samedi 18 novembre 2006

Cybersurveillance: une présomption créée par la cour de cassation

Cybersurveillance des salariés: il existe dans le dernier état de la jurisprudence une présomption de caractère professionnels des documents détenus par le salarié dans l'ordinateur mis à sa disposition par l'entreprise.

Dans son arrêt du 2 octobre 2001 dit "Nikon", la Cour de cassation a posé le principe selon lequel il était interdit à l’employeur de consulter les emails personnels d’un salarié en vertu du droit au respect de la vie privée et du secret des correspondances :
 
"Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de  l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur"
                                             
Cette décision extrêmement restrictive s’agissant du contrôle par l’employeur des documents informatiques du salarié a été assouplie par la Cour de cassation dans son arrêt du 17 mai 2005 dit "Cathnet" qui a précisé que :
 
"Sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé."
 
Dans un arrêt du 18 octobre 2006, la Cour de cassation a poursuivi cette évolution en indiquant que :
 
"Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence."
 
Dès lors, il appartient aujourd’hui au salarié de créer dans l’ordinateur mis à sa disposition par l’entreprise un ou plusieurs fichiers intitulés « personnel » afin que l’employeur ne puisse pas y avoir accès hors sa présence.
 
par Nicolas Herzog publié dans : Droit du travail
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Vendredi 10 novembre 2006

Marque vs Nom de domaine: application du principe de spécialité

Marque / Nom de domaine : il ne suffit pas d’être titulaire d’une marque pour voir son action en contrefaçon prospérer à l’encontre d’un tiers qui enregistre un nom de domaine similaire.
 
Dans un arrêt du 10 octobre 2006 la Cour d’appel de Rennes a considéré que l’enregistrement d’un nom de domaine similaire (www.acreat.fr) à une marque (@creat) n’était pas constitutif d’une contrefaçon dans la mesure où les produits et services proposés par le site Internet étaient différents de ceux désignés dans le dépôt de marque et qu’il n’y avait pas de risque de confusion dans l’esprit du public.
 
Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne de l’arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 2005 qui a posé le principe selon lequel :
 
« Un nom de domaine ne peut contrefaire par reproduction ou par imitation une marque antérieure, peu important qu’elle soit déposée en classe 38, pour désigner des services de communication télématique, que si les produits et services offerts sur ce site sont identiques ou similaires à ceux visés dans l’enregistrement de la marque et de nature à entraîner une confusion dans l’esprit du public. »
 
Cet arrêt mettait un terme à l’idée reçue selon laquelle il suffisait de déposer sa marque en classe 38 (Télécommunications) pour se prémunir contre le dépôt d’un nom de domaine similaire.
 
Ainsi, la seule reprise par un tiers d’une marque déposée pour un nom de domaine n’est pas en soi contrefaisant.
 
En l’espèce, la Cour d’appel a précisé que la consultation des deux sites Internet de la société acreat, dépositaire de la marque @creat, permettait de cerner son activité : la création de sites web (pour www.acreat.net), et la réalisation de logiciels (pour www.acreat.com).

Quant à la société Icdia (www.acreat.fr) sa seule activité était d'héberger des sites web.
 
Elle a donc constaté que les activités de ces deux sociétés n’étaient pas identiques ni même similaires et a en conséquence considéré que les actes de contrefaçon n’étaient pas constitués.
 
Pour la Cour d’appel de Rennes : « L’enregistrement d’un nom de domaine est un acte neutre en soi tant qu’il n’est pas accompagné de manœuvres telles que la redirection vers un autre site. »
 
La Cour d’appel, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, applique strictement le principe de spécialité qui permet à une marque antérieure et un nom de domaine identique à celle-ci de coexister.
 
 
par Nicolas Herzog publié dans : Marque / Nom de domaine
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Lundi 18 septembre 2006

Liens commerciaux: Panorama de la jurisprudence Google

Google : Contradiction entre la jurisprudence du Tribunal de Grande Instance de Paris et celui de Nanterre
 
 
Google est connue du grand public pour son moteur de recherche gratuit qui est utilisé par la plus grande majorité des internautes.
Parallèlement à cette activité de moteur de recherche, Google a développé à compter de l’année 2001 en France une offre payante de services publicitaires sur ses sites, selon deux programmes dénommés « Adwords » et « Premium Sponsorship ».
Dans des conditions spécifiques à chacun, et moyennant l’achat de mots-clés, ces programmes permettent à des annonceurs d’apparaître sous forme de courte annonce comportant l’adresse de leur site Internet, sur la page de résultats de la recherche du moteur Google dans un cadre ou un bandeau intitulé « lien commercial », dès lors qu’il existe une certaine concordance entre les mots-clés achetés par l’annonceur et ceux contenus dans la recherche demandée par l’internaute au moteur.
Depuis la commercialisation de ces offres, Google, en sa qualité de prestataire de services publicitaires et non de moteur de recherche, a fait l’objet de nombreuses procédures judiciaires.
 
1.      La jurisprudence initiée par le tribunal de Grande Instance de Nanterre
 
Dans le premier jugement rendu dans ce type d’affaire, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a condamné Google pour contrefaçon de marque.
En l’espèce, les sociétés titulaires des marques « Bourses des voyages » et « Bourse des vols » reprochaient à Google d’avoir permis à des annonceurs de réserver des mots clés qui correspondaient à des marques déposées.
Dans un jugement du 13 octobre 2003, le tribunal de grande instance de Nanterre a considéré qu’il était :
« … patent que la société GOOGLE FRANCE utilise, ou en tout cas a utilisé, les marques déposées des sociétés VIATICUM et LUTECIEL dans des conditions telles qu’elle permet à des concurrents directs de ces sociétés de proposer à des clients potentiels des billets d’avion, voyages, séjours, etc… c'est-à-dire des produits et services désignés dans l’enregistrement des dites marques. 
De telles faits sont contraires aux dispositions de l’article L.713-2 du Code de Propriété Intellectuelle qui interdisent, en l’absence d’autorisation de son propriétaire, l’usage d’une marque déposée pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement.
…la société GOOGLE FRANCE ne saurait se retrancher derrière la technologie mise en œuvre pour le fonctionnement de ses services de publicité, et il lui appartient, lorsque la recherche de l’internaute porte sur une marque déposée, de trouver le moyen d’empêcher les annonces de tiers concurrents n’ayant aucun droit sur ces marques.
Les sociétés VIATICUM et LUTECIEL sont donc fondées à demander la cessation et la réparation des actes de contrefaçon caractérisés ci-dessus. »
Le Tribunal a en conséquence interdit a Google d’afficher des liens commerciaux au profit d’entreprises offrant les produits ou services protégés par les marques « Bourse des vols » « Bourse des voyages » lors de la saisie sur le moteur de recherche d’une requête reproduisant les marques précitées, et ce sous astreinte de 1500 € par infraction constatée. 
Google a également été condamnée à payer aux titulaires et exploitants des marques « Bourses des voyages » et « Bourse des vols » la somme de 70.000 € à titre de réparation du préjudice causé.
Dans un arrêt du 10 mars 2005, la cour d’appel de Versailles a confirmé en son intégralité ce jugement.
Dans les affaires qui ont suivi, dites « Méridien », « Eurochallenges », le Tribunal de Grande Instance a suivi ce raisonnement en considérant que Google s’était rendue coupable de contrefaçon.
Le Tribunal a maintenu cette position dans son jugement du 2 mars 2006, statuant au fond dans l’affaire « Meridien », alors même que le Tribunal de Grande Instance de Paris avait déjà opéré une rupture, telle exposée ci- après.
 
2.      La rupture opérée par le Tribunal de Grande Instance de Paris
 
Dans la première affaire de ce type qu’il a eu à connaître, dite « VUITTON », le Tribunal de Grande Instance de Paris s’est, dans un jugement du 4 février 2005, conformé à la jurisprudence initiée par le Tribunal de Grande Instance de Nanterre en condamnant Google notamment pour contrefaçon de marque.
 
Puis, dans un jugement du 8 décembre 2005 rendu dans une affaire dite « KERTEL », le Tribunal de Grande Instance de Paris a opéré un revirement de jurisprudence.
 
En effet, Le Tribunal rappelle que « …l’offre faite par Google consiste à proposer aux annonceurs de faire apparaître sur une partie de l’écran qui rend compte du résultat de recherche, l’adresse de sites associée à un message promotionnel non pas selon un classement de pertinence mais selon le coût que l’annonceur est disposé à verser ».
S’agissant de la contrefaçon, le Tribunal indique que le fait pour Google de proposer un mot clé reproduisant une marque à un annonceur ne réalise pas un acte de contrefaçon.
En effet si Google utilise la marque « Kertel » pour référencer et présenter les liens commerciaux de l’annonceur, en l’espèce une société dénommée Cartephone, cet usage du signe ne s’accompagne d’aucune proposition de produits ou services visés à l’enregistrement de la marque opposée mais participe d’une activité de prestataire de services de publicité.
Dans ces conditions, le Tribunal constate que la condition de l’identité de produits ou services à ceux désignés dans l’enregistrement exigée par l’article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle n’est pas réalisée.

Néanmoins, le Tribunal a jugé que Google s’est rendu coupable d’une faute quasi-délictuelle en proposant une marque protégée à titre de mot clé sans effectuer de contrôle préalable des mots clés réservés par ses clients et susceptibles de porter atteinte aux droits détenus par des tiers.
Ce faisant le Tribunal conclut que Google a favorisé une activité contrefaisante pour les besoins de son activité publicitaire.
Dans son dernier jugement rendu le 12 juillet 2006 dans une affaire dite « GIFAM ET AUTRES », le Tribunal de Grande Instance de Paris maintient sa position en précisant que la responsabilité de Google ne saurait être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marques ou de l’atteinte aux marques renommées.
Le Tribunal a affiné son raisonnement en précisant que dès lors que la société Google suggère comme mots clés des signes, objet de droits privatifs puis en fait un usage commercial il lui appartient vis-à-vis du titulaire de ceux-ci de vérifier que ses annonceurs sont bien habilités à les utiliser.
Ainsi, le Tribunal a ordonné à Google de mettre en place un dispositif de contrôle a priori de la disponibilité légale des mots clés suggérés, et ce sous astreinte de 1500 € par jour de retard.
 
A ce jour, il existe donc une contradiction entre la jurisprudence du Tribunal de Grande Instance de Paris et celle du Tribunal de Grande Instance de Nanterre.
 
En effet, là où pour des faits similaires le Tribunal de Grande Instance de Nanterre condamne Google pour contrefaçon, le Tribunal de Grande Instance de Paris la condamne sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle de l’article 1382 du Code civil.
S’il est souhaitable que les juridictions supérieures mettent un terme à cette contradiction, il n’en demeure pas moins qu’elle ne crée pas d’insécurité juridique insurmontable puisque quelque soit le fondement choisi, les juridictions ordonnent à Google de faire cesser le trouble illicite et la condamne à indemniser les tiers lésés au titre du préjudice qu’ils ont subi.
 
par Nicolas Herzog publié dans : Liens commerciaux
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Vendredi 1 septembre 2006

Quel régime / réglementation appliquer à la VoD?

Quel régime / réglementation appliquer à la vidéo à la demande ? Par Philippe LECONTE[1]
 
 
Il y a une dizaine d’années, l’exploitation et la consommation de la musique ont été profondément bouleversées par la conjonction de trois phénomènes. La numérisation a d’abord permis la reproduction à l’infini et sans altération des fichiers musicaux. La dématérialisation des supports a ensuite affranchi la circulation et l’utilisation de beaucoup des contraintes physiques traditionnelles. Enfin, la démocratisation de l’Internet, qui s’est construit comme un espace de liberté et d’opportunités, a installé le piratage massif et de bonne conscience dans les habitudes de consommation.
 
Le cinéma n’a pas été épargné par ce bouleversement et seules la taille et la qualité des fichiers informatiques contenant les films permettent encore, dans une certaine mesure, de le limiter. C’est dans ce contexte et grâce à de nouvelles possibilités techniques de cryptage que sont apparues en France voilà près d’un an des offres légales de vidéo à la demande (VOD), tentative d’encadrement et d’exploitation de ces phénomènes.
 
Le monde du cinéma comme ceux de la télévision et des télécommunications sont ainsi dorénavant en effervescence quotidienne pour déterminer un régime juridique et économique applicable et adapté à la VOD. En attendant la nécessaire intervention du législateur notamment pour sauvegarder la diversité culturelle (II), les professionnels s’interrogent et organisent l'exploitation de la VOD et la protection des médias existants (I). Sans prétendre à l’exhaustivité, cet article s’efforcera de soulever un certain nombre de questions et se limitera au cinéma à la demande[2].   

I. Exploitation de la VOD et protection des médias existants

 
Production, distribution, exploitation en salles, édition vidéo, télédiffusion et exportation ont chacune des enjeux et souvent des intérêts propres. S'y ajoutent dorénavant les opérateurs de télécoms et les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) dont le cinéma peut servir les intérêts. S'attachant à la nature et aux enjeux de la VOD (A), les professionnels trouvent progressivement la place de la VOD parmi les autres médias, dont dépendra l'avenir de plusieurs des maillons de cette industrie (B).
 
A. Natures et enjeux de la VOD.
 
Vidéo ou télédiffusion?
 
Selon son mode d'exploitation, la VOD s'apparente à la fois aux vidéogrammes et à la télédiffusion. Le téléchargement définitif d'une œuvre s'apparente en effet à une vente dématérialisée de vidéogramme et le téléchargement temporaire ainsi que le "streaming" s'apparentent à une location dématérialisée de vidéogramme ou à une télédiffusion payante. C’est une des raisons pour lesquelles les éditeurs de vidéogrammes et les chaînes de télévision cherchent naturellement à accumuler et exploiter les droits VOD. Peut-on pour autant appliquer le régime de l’un ou de l’autre? Aucun intervenant ne le souhaite ouvertement à ce jour car ces activités connaissent de nombreuses contraintes juridiques qui pourraient, il est vrai, étouffer ce nouveau média.
 
Il y a en réalité une réelle légitimité à considérer que la VOD constitue un nouveau média, voire plusieurs. En effet, si l’édition vidéographique se définit par une destination identique à celle de la VOD, l’usage privé du public, elle est avant tout caractérisée par son support, le vidéogramme. Or la VOD n’est pas nécessairement fixée d’une part sur un support donné et d’autre part durablement, comme en atteste le "streaming". Par ailleurs, où se situe la frontière entre une chaîne de télévision payante et une plate-forme VOD par abonnement (la S-VOD)? La définition de la télédiffusion[3] ne fournit aucune indication décisive. Il a donc fallu chercher à définir les services de VOD.
 
Service non linéaire
 
Il existe depuis la loi 2004-669 du 9 juillet 2004 une définition de la VOD, dont l'objet est néanmoins restreint à la collecte d'une taxe[4]. Une large partie des professionnels du cinéma, de la télévision, des télécoms et des fournisseurs d’accès à Internet[5] s'est entendue, dans un "protocole d’accord interprofessionnel sur le cinéma à la demande" signé le 20 décembre 2005, sur une définition des services de cinéma à la demande: "services offrant l'accès à titre onéreux à des œuvres cinématographiques sur demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique, de manière à ce que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement." Reprenant la définition légale, les professionnels ont ajouté la dernière partie de la phrase, notamment pour distinguer la VOD des services de paiement à la séance.
 
Ainsi, au-delà de tout procédé de diffusion et de toute forme, la VOD se définit-elle par le fait que le choix du moment de la consommation appartient à l'utilisateur, se différenciant ainsi des modes d'exploitation traditionnels[6], notamment de la télévision et des vidéogrammes. Cette approche rejoint en cela la proposition de directive européenne du 13 décembre 2005, texte de révision de la directive dite "Télévision sans frontières"[7], qui traite du cinéma à la demande en l'englobant dans la définition de service non linéaire: "service de média audiovisuel pour lequel l'utilisateur décide du moment où un programme spécifique est transmis sur la base d'un éventail de contenus sélectionnés par le fournisseur de service de média." La non linéarité achève de distinguer la VOD de tous médias traditionnels, avec lesquels elle devra, au moins pendant un certain temps, coexister.
 
B. Place de la VOD au sein des différents médias existants.
 
Chronologie des médias
 
Chaque type d'exploitation se voit attribué une place chronologique définie par la loi afin que chacun coexiste, subsiste et enrichisse l'offre de cinéma. En pratique, six mois après le début de l'exploitation en salles s'ouvre la période d'exploitation vidéographique, laquelle se poursuit ensuite sans discontinuer. Les autres médias connaissent des fenêtres d'exploitation consécutives: d'abord, neuf mois après la sortie en salles, le paiement à la séance, ensuite la première fenêtre de télédiffusion payante, qui dure un an à compter de douze mois après la sortie en salles, puis la première fenêtre de télédiffusion gratuite qui s'ouvre vingt-quatre mois (dans le cas où l'œuvre est coproduite par la filiale cinéma du diffuseur) ou trente-six mois après la sortie en salles. A ce jour, la place de la VOD fait l'objet d'un compromis a minima entre les éditeurs vidéo et les chaînes de télévision dans le cadre du protocole sur le cinéma à la demande: l'exploitation VOD s'ouvre trente-trois semaines à compter de la sortie en salles, c'est à dire après le début de l'exploitation vidéo mais avant l'ouverture de la fenêtre de paiement à la séance.
 
Ces règles ne tiennent donc pas compte des différentes formes de VOD, vente ou location. Il est possible que les professionnels s'accordent dans un avenir proche pour dissocier la chronologie de la vente, qui pourrait démarrer en même temps que la vente de vidéogrammes, et celle de la location, qui pourrait soit demeurer trente-trois semaines après la sortie en salles, soit se positionner en même temps que l'offre de paiement à la séance (neuf mois après la sortie en salles). Il n'est néanmoins pas certain que cela soit souhaitable car cela créerait une confusion certaine dans le public qui pourrait acheter ou louer un DVD à un moment où il pourrait également acheter mais pas louer une œuvre dématérialisé sur un service de VOD. Il est par ailleurs probable que les éditeurs vidéo, exploitants de plates-formes VOD, ne défendent cette position que dans le cas où ils seraient titulaires des droits VOD...
 
Exclusivité, non exclusivité
 
Certaines exploitations, comme les vidéogrammes et la télévision, sont suffisamment distinctes par leur procédé ou leur destination pour coexister. D'autres, comme les télévisions payante et gratuite, ne le sont pas. L'exclusivité des droits d'exploitation est ainsi un élément indispensable des droits confiés à certains médias[8]. Par nature, l'exclusivité a néanmoins un prix. Or il est encore rare aujourd'hui que les exploitants VOD puissent verser un à-valoir sur les recettes futures leur permettant d'acquérir l'exclusivité. C'est pourquoi une certaine pratique s'installe consistant à confier des droits exclusifs restreints aux exploitants VOD qui acquièrent d'autre droits par ailleurs (par exemple l'édition vidéographique): uniquement pendant une période donnée (de trente-trois semaines à 12 mois après la sortie en salles) et/ou sur un mode d'exploitation donné (par exemple le téléchargement définitif).
 
Protection
 
D'autres pratiques s'instaurent, elles, parmi les chaînes de télévision. D'une part, elles consistent à exiger le gel de toute exploitation VOD pendant leur période de droits, estimant que leur exclusivité souffrirait d'une exploitation VOD parallèle. Cette demande de protection semble assez légitime mais suscite une difficulté, celle d'obtenir l'accord des éditeurs de services VOD. Or ces derniers n'ignorent pas qu'une œuvre à succès fait très régulièrement l'objet de cessions à des télévisions et donc que leur exploitation serait réduite à peau de chagrin. C'est pourquoi certaines plates-formes VOD ne l'acceptent d'ores et déjà plus que pour les six principales chaînes hertziennes[9]. L'autre pratique se développant consiste à proposer au public le visionnage et/ou le téléchargement définitif de programmes quelques temps après la diffusion. Ces deux pratiques sont incompatibles: l'une prétend à la protection, l'autre à l'exploitation. La solution viendra peut être là aussi de la distinction entre vente et location: la vente serait permise quoi qu'il arrive et la location suspendue jusqu'après la diffusion, moment où tant l'éditeur VOD que la chaîne de télévision pourraient disposer de droits non-exclusifs de location.
 
Par ailleurs, et plus généralement, il est probable que les règles qui sont ou seront déterminées pour l'exploitation VOD devront être progressivement adaptées à la grande variété des types d'exploitation (sur Internet, sur TV par ADSL, sur mobiles, sur TV par câble ou satellite, etc.) et de techniques (copies autorisées pour un nombre limité de supports, etc.). Les signataires de l'accord de décembre 2005, valable douze mois, doivent d'ailleurs dresser en octobre 2006 un bilan de l'application du protocole et entamer des discussions en vue de sa prolongation.
 
Une fois la place de la VOD déterminée et quelle qu'elle soit, il est fort probable que les enjeux artistiques soient naturellement étouffés par les enjeux économiques, et ce d'autant plus que ces nouvelles technologies sont fortement imprégnées d'une culture de liberté à double tranchant.
 
II. Concilier avènement de la VOD et sauvegarde de la diversité culturelle
 
La production et l'exploitation de films de cinéma sont des activités artistiquement fragiles, économiquement incertaines et juridiquement hautement encadrées, tant pour des raisons de protection que de contrôle. La question de la sauvegarde de la diversité culturelle, au travers de la rémunération et du financement du cinéma par la VOD (A) et du soutien à l'exploitation VOD (B), devrait donc être essentielle dans les années à venir.
 
A. Rémunération et financement du cinéma par la VOD
 
Rémunération
 
Si la VOD cannibalise d'autres formes d'exploitations sans dégager de recettes significatives, et donc de possibilités d'avances de recettes, ce sont les films les plus fragiles financièrement qui seront sanctionnés et ne pourront sans doute plus être produits. Dans le protocole du 20 décembre 2005, les professionnels ont ainsi encadré les modes d'exploitation et prévu des rémunérations minimales pour les ayants-droits. D'abord, toute exploitation gratuite de films est interdite, pour éviter que le cinéma ne soit qu'un outil servant à capter ou fidéliser des abonnés. Ensuite, les offres groupées ne peuvent porter que sur cinq œuvres avec au maximum une œuvre de nouveauté[10]. Enfin, l'abonnement ou S-VOD (qui n'existe pas encore en pratique) ne peut concerner que des titres de catalogue et dans la limite de quinze films par mois. Par ailleurs, il est prévu une rémunération minimale des ayants-droits de 50% du produit des ventes ou locations pour les nouveautés, 30% pour le catalogue. Cela étant, rien dans le protocole n'interdit aux exploitants VOD de proposer des ventes ou locations à des prix dérisoires. En pratique, si les principales plates-formes acceptent aujourd'hui de garantir une rémunération minimum par acte de location avoisinant 1,50 € pour les nouveautés et 1,20 € pour le catalogue, toutes ne le font pas et le pire est à craindre.
 
Obligations d'investissements
 
La rémunération des œuvres achevées étant laissée à l'appréciation du marché, un des principaux outils de soutien au cinéma intervient au moment de la fabrication même des œuvres. Il consiste à imposer aux chaînes de télévision[11] une obligation de contribuer au financement de films européens ou français[12], au stade de leur fabrication, à hauteur d'un pourcentage donné de leur chiffre d'affaires annuel ou de leurs dépenses d'acquisitions de programmes. Cette contribution prend soit la forme d'achat de droits exclusifs de diffusion, soit celle d'investissement en parts producteurs[13]. Des services non-linéaires, la loi ne dit mot.
 
De nouveau, les règles applicables aujourd'hui proviennent des professionnels, qui se sont accordés dans le protocole du 20 décembre 2005 à prévoir une contribution au développement de la production des films européens et d'expression originale française. Celle-ci est prudente et progressive[14], et son application reste à observer. En effet, à la différence des éditeurs vidéo ou des chaînes de télévisions, les plates-formes VOD ne sont aujourd'hui soumises à aucune autorisation d'exercice ni à aucune obligation de déclaration de leur chiffre d'affaires d'exploitation. Par ailleurs, seuls les parties à l'accord professionnel sont soumis à ces règles. Enfin, la première année pleine d'exploitation VOD étant 2006, les contributions ne se feront qu'en 2007. Il s'agissait pour l'industrie du cinéma avant tout de prendre date et de poser un principe, lequel ne pourra s'appliquer pleinement qu'avec l'appui du gouvernement ou du législateur.
 
Fonds de soutien
 
Un autre outil majeur de promotion de la diversité culturelle réside dans le fonds de soutien à la production, à l'exploitation et à la distribution en salles, ainsi qu'à l'exploitation vidéo. Le fonds est alimenté par des taxes assises sur le prix des billets dans les salles de cinéma, le chiffre d'affaires des éditeurs vidéo et des chaînes de télévision. Les critères (objectifs) de sélection des entreprises bénéficiant d'une quote-part de ce fonds et les critères d'éligibilité de la destination du réinvestissement du fonds permettent de promouvoir une politique donnée[15]. Or il n'existe pas à ce jour de fonds de soutien destiné à l'exploitation en VOD[16], ce qui signifie que les plus puissants peuvent imposer leurs procédés et politiques propres: il n'y a par exemple pas d'incitation financière pour un éditeur de service VOD à exploiter un film européen plutôt qu'américain. Bien au contraire! Pour éviter que l'offre de vidéo à la demande soit constituée dans une très grande majorité de films américains, comme c'est déjà le cas dans la plupart des pays européens[17], il appartient à l'industrie du cinéma de susciter l'intervention du législateur.
 
B. Soutien à l'exploitation VOD
 
Cumul et étendue des mandats
 
Une autre manière de sauvegarder la diversité culturelle consiste à imposer qu'une certaine proportion (75%) de l'obligation d'investissement ou de dépense des chaînes en faveur des œuvres européennes et nationales soit orientée vers la production indépendante. Une œuvre est réputée indépendante si 1) ses droits de diffusion n'ont pas été acquis par la chaîne pour plus de deux diffusions et pour plus de dix-huit mois par diffusion, et 2) si la chaîne ne détient pas plus d'un des mandats suivants[18]: exploitation en salles, exploitation vidéo et exploitation télévisuelle en France (sur un service autre que celui qu'elle édite), exploitation à l'étranger, et exploitation sur un service de communication en ligne en France et à l'étranger. Il s'agit donc pour les groupes de télévision d'une forte incitation à ne pas cumuler les mandats d'exploitation dont les producteurs peuvent ainsi librement disposer par ailleurs. L'absence dans cette liste du mandat de vente ou d'exploitation VOD, qui ne peut en l'état être considéré comme inclus dans le "service de communication en ligne", fragilise bien entendu la position des producteurs qui n'auront de cesse d'obtenir, conformément à l'intention des auteurs des décrets, la redéfinition des services de communication en ligne en "services non-linéaires".
 
Au-delà des risques de cumul de divers mandats et du mandat VOD se profile celui ayant trait à l'étendue du mandat VOD. Certains intervenants exploitant directement ou non des services de VOD s'efforcent ainsi d'obtenir le droit de sous-distribuer les droits VOD sur d'autres services, en prenant bien entendu une commission d'intermédiaire. Par voie de conséquence, un seul exploitant même non exclusif peut en pratique sous-distribuer sur l'ensemble du marché VOD, laissant d'autres titulaires de droits non-exclusifs dans l'incapacité pratique de les exploiter. Les intervenants sont donc en pratique très vigilants sur ce point.
 
Quotas de diffusion et VOD
 
Le prolongement indispensable aux obligations d'investissement est la politique des quotas de diffusion télévisée pour les œuvres européennes, française et indépendantes. Seule celle-ci permet de baigner de fait le public dans une culture européenne ou nationale. Mais cette politique est inapplicable en l'état et par nature aux services non-linéaires puisque reposant précisément sur une diffusion "imposée" au public. Soutenir le financement des productions européennes ou nationales et leur exploitation VOD sera relativement inefficace si le public choisit précisément de ne pas choisir ces œuvres. Il sera donc indispensable de déterminer de nouveaux critères de quotas pour les œuvres européennes, nationales ou indépendantes adaptés aux services non-linéaires comme par exemple l'inclusion obligatoire d'un quota dans les offres groupées ou d'abonnement, ou un pourcentage du budget d'acquisition de programmes (cf. proposition de directive révisant la directive TVSF), ou la "mise en avant" sur les pages d'accueil, tout à fait déterminante en pratique. Cela pourrait, dans un premier temps, se faire dans le cadre d'un accord professionnel.
 
Soutien européen et national
 

L'industrie française du cinéma n'a néanmoins pas seulement besoin de protection vis-à-vis des autres industries ou du cinéma américain, elle a également besoin de garantir en son sein même une certaine pluralité artistique au travers de l'indépendance économique d'une partie de ses acteurs. La mise en avant et la diffusion d'une culture européenne gagnerait beaucoup à ce que cette indépendance soit protégée et soutenue par une politique de subventions à l'exploitation VOD indépendante gérées par le CNC au niveau national et par le programme MEDIA au niveau européen.


[1] Directeur Juridique du Groupe de cinéma indépendant PYRAMIDE
[2] Il ne sera ainsi pas question de la loi DADVSI, de la lutte contre le piratage et du spectre de la licence légale. La VOD étant largement payante, il est évident que les questions ici traitées deviendraient quasiment sans objet en l'absence de mise en oeuvre efficace de la riposte graduée.
[3] L. 86-1067 du 30/09/1986, Art. 2. al. 4 (modifié à plusieurs reprises) : "Est considéré comme service de télévision tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des images et des sons."
[4] Cf. art. 113 L. 2004-669 du 09/07/2004 assimilant, aux fins de collecte de la Taxe Spéciale Additionnelle, la VOD à l'exploitation vidéographique: "est assimilée à une activité de vente ou de location de vidéogrammes la mise à disposition du public d'un service offrant l'accès à titre onéreux à des oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles, sur demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique".
 [5] Les signataires sont le Bureau de Liaison des Industries Cinématographiques (BLIC), l’Association de Lutte contre la Piraterie (ALP), l’Association des Réalisateurs et des Producteurs (ARP), le Bureau de Liaison des Organisations du Cinéma (BLOC), la Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (SACD), Canal Plus, France Télévisions, l’Association des Fournisseurs d’Accès (AFA) à Internet, France Télécom et Free. On notera l'absence de TF1 et de M6.
[6] L'exploitation sous forme de vidéogrammes nécessite un déplacement physique ou un délai entre commande et visionnage, et la télédiffusion classique, y compris en paiement à la séance, impose aux téléspectateurs une heure de programmation.
[7] Directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989, modifiée par la directive 97/36/CE.
[8] Néanmoins, pour des impératifs de droits de la concurrence, la loi interdit aux éditeurs de services de paiement à la séance de disposer de droits exclusifs. 
[9] Ce qui n'est pas sans poser de problème: par exemple là où TPS et Multithématiques ne semblent pas demander de protection, certaines chaînes de TNT l'exigent, ce qui signifie qu'il est impossible en pratique à ces dernières d'acquérir des programmes faisant par ailleurs l'objet d'une exploitation VOD ou, inversement, impossible d'exploiter des programmes en VOD si l'on veut se ménager la possibilité d'une vente à ces chaînes.
[10]Les œuvres dites "de nouveauté" sont définies par le protocole comme celles "ayant fait l'objet d'une sortie nationale en salles en France depuis mois de trente-six mois". Les autres œuvres sont considérées comme "de catalogue".
[11]Les obligations varient selon que la chaîne est gratuite ou payante, analogique ou numérique, de diffusion hertzienne ou par câble ou satellite. Cf. D. 2001-609 du 09/07/2001, D. 2001-1332 et 2001-1333 du 28/12/2001, D. 92-882 du 01/09/1992 et D. 2002-140 du 04/02/2002. A noter que la chaîne franco-allemande Arte n'est pas soumise à ces obligations mais s'en impose d'elle-même.
[12] Par exemple, pour les chaînes hertziennes analogiques en clair: 3,2% du chiffre d'affaires pour des films européens dont 2,5% pour des films français. Cf. D. 2001-609 du 09/07/2001, art. 3.
[13] Une autre modalité consiste à verser ces sommes à un fonds participant à la distribution en salles.
[14] Pour un chiffre d'affaires compris entre 1,5 et 3 millions d'euros: 5% pour les œuvres européennes dont 3,5% pour les œuvres d'expression originale française (EOF) ; entre 3 et 5 millions d'euros: 8% pour les œuvres européennes dont 5% pour les œuvres d'EOF; supérieur à 5 millions d'euros: 10% pour les œuvres européennes dont 7% pour les œuvres d'EOF.
[15] Concrètement, la production ou l'exploitation de films européens ou d'expression originale française.
[16] Il est vrai que la TSA (taxe spéciale additionnelle) est collectée sur l'exploitation VOD comme pour l'exploitation sur supports vidéographiques et alimente donc le fonds de soutien (cf. L. 2004-669 du 09/07/2004, art.113 modifiant l'art. 302 bis KE du CGI).
[17] Cf. l'étude de mars 2006 de NPA Conseil sur le développement de la vidéo à la demande en France et en Europe, commandée par le CNC et une large partie des syndicats professionnels du cinéma.
[18] Sauf si elle consacre plus de 85 % des dépenses prévues au développement de la production indépendante (au lieu de 75%), dans quel cas elle peut détenir deux mandats (sans toutefois pouvoir cumuler mandats TV France et mandat de ventes à l'étranger). Le cumul est ainsi compensé par une contribution plus forte à la production indépendante.
par Philippe Leconte publié dans : VoD
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Mardi 18 juillet 2006

Copie privée: La source doit-elle être licite?

Copie privée : La source doit elle être licite ?
 
 
La copie d’une contrefaçon est-elle une contrefaçon ou relève-t-elle du régime de l’exception pour copie privée définie à l’article L.122-5 2° du Code de la propriété intellectuelle ?
 
La réponse semble évidente.
 
Il semblerait en effet particulièrement incohérent de concevoir qu’un acte licite, la réalisation d’une copie privée au sens de l’article L.122-5 du Code de propriété intellectuelle, puisse trouver son origine dans une contrefaçon.
 
Comment pourrait-on sérieusement imaginer que la reproduction d’une contrefaçon puisse être juridiquement appréhendée autrement que comme une contrefaçon ?
 
Et pourtant, la question n’est à ce jour pas tranchée en France.
 
Dans un jugement du 13 octobre 2004, le Tribunal correctionnel de Rodez avait relaxé un particulier, âgé de 22 ans, poursuivi pour avoir détenu 488 films téléchargés sur Internet ou copiés à partir de DVD empruntés à des amis en se fondant sur l’article L.122-5-2° du Code de propriété intellectuelle, et ce sans se préoccuper du caractère contrefaisant de l’œuvre à partir de laquelle la copie avait été réalisée.
 
La Cour d’Appel avait confirmé ce jugement en se fondant sur les articles L.122-3 à L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle et en rappelant que « …lorsqu’une œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privée du copiste et non destinées à une utilisation collective. »
 
La Cour d’Appel s’est bornée à indiquer que la preuve d’une utilisation collective n’était pas rapportée, en s’abstenant de répondre à la question de la licéité de la source de la copie privée.
 
La Cour de Cassation, saisie par le procureur et les parties civiles, dans un arrêt du 30 mai 2006, a cassé l’arrêt de la Cour d’Appel sans trancher la question.
 
En effet, la Cour de cassation s’ est fondée sur l’article 593 du Code de Procédure Pénale en considérant « qu’en se déterminant ainsi, sans s'expliquer sur les circonstances dans lesquelles les oeuvres avaient été mises à disposition du prévenu et sans répondre aux conclusions des parties civiles qui faisaient valoir que l'exception de copie privée prévue par l'article L. 122-5, 2°, du code de la propriété intellectuelle, en ce qu'elle constitue une dérogation au monopole de l'auteur sur son oeuvre, suppose, pour pouvoir être retenue, que sa source soit licite et nécessairement exempte de toute atteinte aux prérogatives des titulaires de droits sur l'oeuvre concernée, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision. »
 
Néanmoins, en se référant à la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, et plus particulièrement à son arrêt du 24 septembre 2003, qui a rappelé que les marchandises contrefaites étaient hors du commerce, en faisant application de l’adage latin fraus omnia corrumpit, on peut légitimement penser que l’arrêt de la Cour d’Appel de renvoi encourrait la cassation s’il qualifiait la copie d’une contrefaçon de copie privée.
 
par Nicolas Herzog publié dans : P2P / DRM / Copie Privée
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