Droit & Technologies de l'Information

La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE), saisie d’un recours préjudiciel par un arrêt de la Cour de cassation du 20 mai 2008, a rendu le 23 mars 2010 un important arrêt (Google / Vuitton & Autres) clarifiant le fondement de la responsabilité de Google s’agissant de son activité de régie publicitaire.

Rappelons que les questions posées à la CJUE étaient en substance les suivantes :

·         La responsabilité de Google est-elle susceptible d'être engagée sur le fondement de la contrefaçon de marque ou sur celle de la responsabilité civile quasi-délictuelle de droit commun (article 1382 du code civil) ?

·         Google peut-elle bénéficier du régime de responsabilité des hébergeurs transposé en droit français à l’article 6.I.2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) ?

Concernant la 1^ère question, la CJUE a précisé que :

« S’agissant […] du prestataire du service de référencement, il est constant que celui-ci exerce une activité commerciale et vise un avantage économique lorsqu’il stocke, pour le compte de certains de ses clients, des signes identiques à des marques en tant que mots clés et organise l’affichage d’annonces à partir de ceux-ci.

Il est également constant que ce service n’est pas seulement fourni aux titulaires desdites marques ou aux opérateurs habilités à commercialiser les produits ou les services de ceux-ci, mais a, du moins dans les affaires en cause, lieu sans le consentement des titulaires et est fourni à des concurrents de ceux-ci ou à des imitateurs.

S’il ressort bien de ces éléments que le prestataire du service de référencement opère « dans la vie des affaires » lorsqu’il permet aux annonceurs de sélectionner des signes identiques à des marques en tant que mots clés, stocke ces signes et affiche les annonces de ses clients à partir de ceux-ci, il n’en découle pas pour autant que ce prestataire fasse lui-même un « usage » de ces signes au sens des articles 5 de la directive 89/104 et 9 du règlement n° 40/94.

À cet égard, il suffit de relever que l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque du titulaire par un tiers implique, à tout le moins, que ce dernier fasse une utilisation du signe dans le cadre de sa propre communication commerciale. Dans le cas du prestataire d’un service de référencement, celui-ci permet à ses clients de faire usage de signes identiques ou similaires à des marques, sans faire lui-même un usage desdits signes.

Cette conclusion n’est pas infirmée par le fait que ledit prestataire est rémunéré pour l’usage desdits signes par ses clients. En effet, le fait de créer les conditions techniques nécessaires pour l’usage d’un signe et d’être rémunéré pour ce service, ne signifie pas que celui qui rend ce service fasse lui-même un usage dudit signe… »

La responsabilité de Google s’agissant de son activité de régie publicitaire relève donc, que la marque objet du litige soit renommée ou pas, du régime de responsabilité de droit commun de l’article 1382 du Code civil.

Concernant la 2^nd question, la CJUE renvoie aux juridictions nationales le soin de déterminer si le prestataire de référencement publicitaire peut bénéficier du régime de responsabilité limité des hébergeurs.

La CJUE fixe néanmoins le critère de qualification.

Selon la CJUE, Google pourrait être qualifiée d’hébergeur que si elle « n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ».

Il appartiendra donc au juge français de trancher cette question.

A suivre…

Dans un jugement du 7 janvier 2009 (Voyageurs du Monde & Terres d’Aventure / Google), le tribunal de grande instance de Paris a condamné Google sur le fondement de l’article 1382 du code civil en considérant que celle-ci n’avait pas mis en place les moyens de contrôler si les annonceurs utilisant son service publicitaire « AdWords » bénéficiaient des autorisations nécessaires pour l’utilisation des mots clés « voyageurs du Monde », « terre d’aventure », « terdav ».

Le tribunal a également condamné Google pour publicité mensongère estimant qu’elle avait violé les dispositions de l’article 20 de la LCEN.

Comme dans toute les affaires dites des « liens commerciaux », il était reproché à Google de laisser apparaître des liens hypertextes publicitaires renvoyant vers des concurrents des agences de voyages Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure lorsque les mots clés « voyageurs du monde », « terre d’aventure » ou « terdav » étaient renseignés sur son moteur de recherche disponible à l’adresse www.google.fr.

Le tribunal dans son jugement rappelle que Google exerce dans le cadre de son service de référencement AdWords une triple activité de régie publicitaire, de conseil en publicité des annonceurs par la suggestion des mots clés et de support publicitaire par l’affichage des liens promotionnels sur son moteur de recherche.

Les demandeurs considéraient à titre principal que les agissements de Google étaient constitutifs d’actes de contrefaçon de marques.

Le tribunal a rejeté cette argumentation en considérant que seul l’annonceur commettait de tels actes de contrefaçon :

« …il ne saurait être reproché aux sociétés Google de contrefaçon de marques ; ces actes illicites ne sont constitués que lorsque l’annonceur a choisi l’une de ces dénominations comme mot clef sans avoir l’autorisation du titulaire.

En associant comme résultat à une requête à partir du nom commun d’un produit ou un service une marque visant dans leur enregistrement ce produit ou ce service, la société Google ne fait pas un usage illicite de celle-ci car lorsque l’outil suggère le nom d’une marque, Google ne sait pas à priori si l’annonceur va choisir cette marque et dans l’hypothèse d’un choix si son client est autorisé à l’utiliser, par exemple en tant que distributeur de produits authentiques ou licenciée.

Dans ces conditions, la responsabilité de Google ne saurait être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marques par le fonctionnement à priori du générateur de mots-clefs.

Seul l’annonceur qui sait qu’il n’est pas autorisé à utiliser la marque choisie comme mot-clé commet par ce choix un acte de contrefaçon puisque le public concerné à savoir l’internaute qui tape le mot-clé va mettre en relation les produits ou services qu’il propose sur son annonce avec la marque lors de l’affichage des résultats. »

En revanche le tribunal a estimé que Google avait commis une faute sur le fondement de l’article 1382 du code civil, engageant de ce fait sa responsabilité civile quasi-délictuelle :

« II est constant qu’une agence en publicité est tenue d’une obligation quant à la disponibilité des signes qu’elle propose à ses clients d’utiliser sur leurs supports publicitaires.

En l’espèce, le tribunal considère que Google commet une faute sur le fondement de 1382 du code civil en ne vérifiant pas après le choix par l’annonceur d’un mot clé constituant une marque ou une dénomination sociale ou un nom de domaine que cette utilisation par l’annonceur est licite tant au regard du droit des marques qu’au regard des règles de loyauté du commerce. En effet, ainsi qu’il a été dit précédemment, l’utilisation par l’annonceur d’un signe distinctif de son concurrent pour proposer les mêmes produits ou services est illicite.

Dès lors que la société Google suggère comme mots-clés des signes, objet de droits privatifs puis en fait un usage commercial il lui appartient vis-à-vis du titulaire de ceux-ci de vérifier que ses annonceurs sont bien habilités à les utiliser sauf à participer à la commission d’actes illicites commis par ces derniers.

Elle ne saurait par une clause contractuelle inopposable aux tierces victimes, se décharger de cette responsabilité sur les annonceurs puisqu’elle-même est appelée à bénéficier financièrement des choix qu’elle suggère à ses clients étant rémunérée à partir de requêtes utilisant les signes en cause.

Puisque son activité d’AdWords se situe dans la vie des affaires, les sociétés Google se doivent d’agir suivant les usages loyaux du commerce. Dès lors que son programme de générateur de mots clefs a pour objectif d’améliorer le contact de l’annonce avec les internautes “cible”, la société Google doit adopter des mesures de précaution pour ne pas faciliter à ses clients grâce à la mise à disposition de cet outil, la commission d’atteintes aux droits des tiers dont en cas de carence, elle se rend complice.

Si la multiplicité des liens commerciaux, des mots-clés choisis et des options de ciblage combinée à la multiplicité des signes privatifs, rendent difficile le filtrage des requêtes donnant l’affichage de liens commerciaux illicites, il appartient à Google de mettre en place tous les moyens techniquement possibles et disponibles pour y arriver.

En l’espèce, Google a, dès sa connaissance des faits litigieux, porté sur sa liste de filtrage dite “TM Monitor List” les marques litigieuses puis plus tardivement des variations orthographiques de celles-ci et leurs dérivées pour éviter qu’elles ne soient choisies par d’autres annonceurs. Google a également supprimé sur le compte des annonceurs qui lui étaient signalés, les mots-clés correspondants.

Toutefois, Google n’a mis en place aucune mesure pour imposer à ces annonceurs l’exclusion de l’affichage de leur annonce en réponse aux requêtes comportant les marques des demanderesses ou leur variations orthographiques ou leurs dérivées alors qu’elle était en possession dès le 12 mai 2004 de la liste de l’ensemble de celles-ci et que le nombre de ses annonceurs voyagistes est limité.

Aussi, le tribunal considère que la responsabilité civile de Google est engagée de ce fait ainsi que pour le retard mis à inscrire les mots-clés reproduisant les variations orthographiques ou les dérivées des marques “Voyageurs du Monde”, “Terres d’Aventure” et “Terdav” sur la liste “TM Monitor List”. »

Le tribunal a en outre considéré que Google a violé les dispositions de l’article 20 de la LCEN en se rendant ainsi coupable de publicité mensongère :

Les liens commerciaux "sont en effet placés soit juste au-dessus des résultats dits “naturels” du moteur de recherche soit à droite de ceux-ci. Cet emplacement est manifestement choisi pour que les internautes accordent le même crédit au contenu des liens commerciaux qu’aux résultats “naturels” alors que les critères d’affichage ne sont pas les mêmes ; il s’agit pour ces derniers d‘un critère objectif (affichage en fonction du nombre de clics des internautes) alors qu’il s’agit de critère purement commerciaux pour les autres.

De plus en dehors de la mention “liens commerciaux”, rien ne distingue la présentation de ces liens de celle des résultats “naturels” : sont utilisés la même couleur et le même graphisme.

Cet emplacement et cette présentation des liens commerciaux ne sont pas suffisamment distinctifs pour permettre l’identification de leur caractère publicitaire et ce, alors que les internautes ne semblent pas à même dans leur grande majorité de faire la différence entre les liens hypertextes issus du moteur de recherche et ceux sponsorisés (cf. article du journal du Net du 26 janvier 2005), l’étude Sofres produite par la société Google à cet égard n’étant pas pertinente, les questions induisant les réponses et étant posées à partir de visuel papier et non de pages écran sur ordinateur.

Enfin, le placement de liens hypertextes publicitaires suivant la saisie par l’internaute d’une requête comportant la reproduction des signes privatifs des demanderesses et cherchant dès lors les sites de celles-ci , incite ce dernier à penser à une association entre les services des demanderesses et ceux proposés par ces liens.

Ces actes sont fautifs au regard de l’article 20 de la Loi du 20 juin 2004 (Lcen) qui impose que toute publicité sur internet soit clairement identifiée comme telle et au regard de l’article L 121-1 du code de la consommation tant dans sa rédaction antérieure à la Loi du 4 août 2008 que dans sa rédaction postérieure qui prohibe pour la première toute présentation fausse ou de nature à induire en erreur sur les caractéristiques du service, objet de la publicité, ou pour la seconde toute pratique commerciale créant une confusion avec une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent. »

Cette décision conduira-t-elle Google à distinguer plus clairement les liens commerciaux des liens naturels ?

A suivre, car on peut penser que Google a interjeté appel, et ce d’autant que l’exécution provisoire n’a pas été ordonnée par le tribunal.

Dans un arrêt du 20 mai 2008 (Affaire Google / Vuitton), la Cour de cassation a posé une série de questions préjudicielles à la Cour de justice des Communautés européennes de nature à mettre un terme au débat sur la nature de la responsabilité qui pèse sur Google dans le cadre de son activité de régie publicitaire (Adwords).

Rappelons que dans les affaires dites des « liens commerciaux » les faits reprochés à Google sont en substance toujours les mêmes.

Google propose en effet aux annonceurs un service dénommé Adwords leur permettant, moyennant la réservation de mots-clefs, de faire apparaître, sous la rubrique liens commerciaux, un lien hypertexte pointant vers leur site en cas de concordance entre les mots-clefs réservés et ceux renseignés par l’internaute dans le moteur de recherche.

Cette activité de régie publicitaire de Google a donné lieu à de nombreuses procédures judiciaires engagées par des titulaires de marques qui reprochaient à Google de proposer aux annonceurs des mots-clefs reproduisant ou imitant leur marque pour afficher des liens pointant vers des sites offrant des produits contrefaisants.

Le débat principal dans ces affaires porte sur la nature de la responsabilité de Google.

Est-elle susceptible d'être engagée sur le fondement de la contrefaçon de marque ou sur celle de la responsabilité civile quasi-délictuelle de droit commun (article 1382 du code civil) ?

Google peut-elle bénéficier du régime de responsabilité des hébergeurs de l’article 6.I.2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) ?

Il existait pendant un temps une contradiction entre la jurisprudence du tribunal de grande instance de Paris (Affaires « Vuitton », « Kertel », « Gifam »), qui considérait que la responsabilité de Google était engagée sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun, et celle du tribunal de grande instance de Nanterre (Affaires « Bourses des vols », « Méridien », « Eurochallenges »), qui considérait que la responsabilité de Google était engagée sur le fondement de la contrefaçon de marque.

Les décisions récentes tendent quant à elles à considérer que la responsabilité de Google est engagée sur le fondement de la contrefaçon de marque (Affaires « TWD », « Rentabiliweb », « Citadines »).

Un décision de la cour de cassation était attendue pour qu’un terme soit mis à ce débat.

Mais la Cour de cassation ne l’a pas tranché dans son arrêt du 20 mai 2008, préférant le renvoyer à un échelon supérieur, devant le Cour de justice des Communautés européennes, en lui posant les questions préjudicielles suivantes :

« 1) Les articles 5, paragraphe 1, sous a) et b) de la première Directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des Etats membres sur les marques et 9, paragraphe 1, sous a) et b) du Règlement (CE) n°40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire doivent-ils être interprétés en ce sens que le prestataire de services de référencement payant qui met à la disposition des annonceurs des mots clés reproduisant ou imitant des marques déposées, et organise par le contrat de référencement la création et l’affichage privilégié à partir de ces mots clefs, de liens promotionnels vers des sites sur lesquels sont proposés des produits contrefaisants, fait un usage de ces marques que son titulaire est habilité à interdire ?

2) Dans l’hypothèse où les marques sont des marques renommées, le titulaire pourrait-il s’opposer à un tel usage, sur le fondement de l’article 5, paragraphe 2 de la directive, et de l’article 9, paragraphe 1, sous c) du règlement ?

3) Dans l’hypothèse où un tel usage ne constituerait pas un usage susceptible d’être interdit par le titulaire de la marque, en application de la directive et du règlement, le prestataire de service de référencement payant pourrait-il être considéré comme fournissant un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, au sens de l’article 14 de la Directive 2000/31 du 8 juin 2000, de sorte que sa responsabilité ne pourrait être recherchée avant qu’il ait été informé par le titulaire de marque que l’usage illicite du signe par l’annonceur ? »

A suivre donc avec beaucoup d’attention…