Droit & Technologies de l'Information

Dans un arrêt du 21 octobre 2010 (Concurrence / Kelkoo.com), la Cour d’appel de Grenoble a qualifié la société Kelkoo de site publicitaire et à ce titre l’a condamnée à respecter les obligations légales applicables à ce type d’activité.

La Cour a précisé que :

« Aux termes des dispositions de l'article 14 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, « Pour la confiance dans l'économie numérique », qui a transposé la Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce numérique, « le commerce électronique est l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services.

Entrent également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent. », ce qui correspond à la relation existant entre la société KELKOO et les internautes qui se connectent au site de cette dernière.

Aux termes des dispositions de l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004; « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

L'alinéa précédent s'applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l'article L 121-1 du code de la consommation ».

La société KELKOO, qui définit elle-même la publicité « par sa finalité qui consiste à promouvoir le produit ou le service objet de la publicité », ne saurait prétendre que la présentation des produits est objective et qu'elle ne s'apparente pas à une promotion de ces derniers, sous le seul prétexte que seuls le lien, le produit et le prix seraient affichés sans qu'elle y introduise des messages destinés à promouvoir ces produits, alors que cette présentation permet aux marchands de faire eux-mêmes la promotion de leurs produits et qu'il ne peut être soutenu que l'information donnée par les marchands est elle-même objective, qu'elle est conditionnée par l'existence d'un contrat entre ces marchands et la société KELKOO et que cette dernière y est obligée dès lors que le marchand satisfait à l'obligation de rémunération qu'il a contractée à l'égard de la société KELKOO.

Au surplus, en affirmant dans la rubrique du site Kelkoo.fr « qui sommes nous » que les prix trouvés sur le site sont inférieurs de 20 % à ceux des magasins traditionnels, affirmation qui ne peut être tenue pour objective alors que la société KELKOO s'abstient de la démontrer, la société KELKOO se livre de façon manifeste à une publicité, au sens où elle définit elle-même cette notion, pour son bénéfice et mais également au profit des sites marchands qui ont signé un contrat dit de partenariat lesquels sont ainsi censés présenter les « meilleurs prix », affirmation purement publicitaire ce que la société KELKOO reconnaît lorsqu'elle affirme, pour en dénier le caractère trompeur, qu'il s'agit d'une publicité hyperbolique dont la licéité est admise par la jurisprudence. »

La Cour en a donc déduit que la société Kelkoo est un site publicitaire et qu’à ce titre elle doit respecter les exigences du Code de la consommation.

Elle a en conséquence condamné Kelkoo pour publicité trompeuse (article L 121-1 du Code de la consommation) et pratique commerciale déloyale (article L 120-1 du même Code) pour ne pas :

·         S’être identifié clairement comme un site publicitaire ;

·         Mettre les prix à jour en temps réel ;

·         Mentionner les périodes de validité des offres ;

·         Mentionner les frais de livraison ;

·         Mentionner les conditions de la garantie et les caractéristiques principales des produits offerts à la vente ;

Kelkoo a également été condamnée des mêmes chefs pour avoir faussement affirmé qu’un robot dénommé « Kelkoo sniffer » recherchait les meilleurs prix dans les bases de données des sites marchands, référencés ou non.

Un an après le débat sur la légalité de la publicité pour l'alcool sur internet qui avait eu lieu dans l'affaire Heineken, les députés dans le cadre de la discussion du projet de loi portant réforme de l'hôpital et relatif aux patients, à la santé et aux territoires ont décidé d'amender l'article L.3323-2 du code de la santé publique et d'autoriser la publicité sur ce support.
 
Rappelons que dans l’affaire Heineken le tribunal de grande instance de Paris dans son ordonnance de référé du 8 janvier 2008, confirmée en appel le 13 février 2008, les juges avaient considéré que la publicité pour l’alcool sur internet était prohibée puisque ce support n’entrait pas dans les cas limitativement énumérés à l’article L.3323-2 du code de la santé publique.

Les députés ont décidé d’y remédier en ajoutant internet dans la liste des supports limitativement énumérés à l’article L.3323-2 sur lesquels la publicité pour l’alcool est autorisée :

« 9° Sur les services de communications en ligne à l’exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive, ni interstitielle. »

La publicité sur internet est donc sur le point d’être légalisée sauf sur les sites destinés à la jeunesse ainsi que ceux édités par des associations, fédérations sportives ou ligues professionnelles et à condition qu’elle ne soit ni intrusive (ex : pop up) ni interstitielle.