AdWords: Google condamnée pour faute et publicité mensongère

Dans un jugement du 7 janvier 2009 (Voyageurs du Monde & Terres d’Aventure / Google), le tribunal de grande instance de Paris a condamné Google sur le fondement de l’article 1382 du code civil en considérant que celle-ci n’avait pas mis en place les moyens de contrôler si les annonceurs utilisant son service publicitaire « AdWords » bénéficiaient des autorisations nécessaires pour l’utilisation des mots clés « voyageurs du Monde », « terre d’aventure », « terdav ».

Le tribunal a également condamné Google pour publicité mensongère estimant qu’elle avait violé les dispositions de l’article 20 de la LCEN.

Comme dans toute les affaires dites des « liens commerciaux », il était reproché à Google de laisser apparaître des liens hypertextes publicitaires renvoyant vers des concurrents des agences de voyages Voyageurs du Monde et Terres d’Aventure lorsque les mots clés « voyageurs du monde », « terre d’aventure » ou « terdav » étaient renseignés sur son moteur de recherche disponible à l’adresse www.google.fr.

Le tribunal dans son jugement rappelle que Google exerce dans le cadre de son service de référencement AdWords une triple activité de régie publicitaire, de conseil en publicité des annonceurs par la suggestion des mots clés et de support publicitaire par l’affichage des liens promotionnels sur son moteur de recherche.

Les demandeurs considéraient à titre principal que les agissements de Google étaient constitutifs d’actes de contrefaçon de marques.

Le tribunal a rejeté cette argumentation en considérant que seul l’annonceur commettait de tels actes de contrefaçon :

« …il ne saurait être reproché aux sociétés Google de contrefaçon de marques ; ces actes illicites ne sont constitués que lorsque l’annonceur a choisi l’une de ces dénominations comme mot clef sans avoir l’autorisation du titulaire.

En associant comme résultat à une requête à partir du nom commun d’un produit ou un service une marque visant dans leur enregistrement ce produit ou ce service, la société Google ne fait pas un usage illicite de celle-ci car lorsque l’outil suggère le nom d’une marque, Google ne sait pas à priori si l’annonceur va choisir cette marque et dans l’hypothèse d’un choix si son client est autorisé à l’utiliser, par exemple en tant que distributeur de produits authentiques ou licenciée.

Dans ces conditions, la responsabilité de Google ne saurait être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marques par le fonctionnement à priori du générateur de mots-clefs.

Seul l’annonceur qui sait qu’il n’est pas autorisé à utiliser la marque choisie comme mot-clé commet par ce choix un acte de contrefaçon puisque le public concerné à savoir l’internaute qui tape le mot-clé va mettre en relation les produits ou services qu’il propose sur son annonce avec la marque lors de l’affichage des résultats. »

En revanche le tribunal a estimé que Google avait commis une faute sur le fondement de l’article 1382 du code civil, engageant de ce fait sa responsabilité civile quasi-délictuelle :

« II est constant qu’une agence en publicité est tenue d’une obligation quant à la disponibilité des signes qu’elle propose à ses clients d’utiliser sur leurs supports publicitaires.

En l’espèce, le tribunal considère que Google commet une faute sur le fondement de 1382 du code civil en ne vérifiant pas après le choix par l’annonceur d’un mot clé constituant une marque ou une dénomination sociale ou un nom de domaine que cette utilisation par l’annonceur est licite tant au regard du droit des marques qu’au regard des règles de loyauté du commerce. En effet, ainsi qu’il a été dit précédemment, l’utilisation par l’annonceur d’un signe distinctif de son concurrent pour proposer les mêmes produits ou services est illicite.

Dès lors que la société Google suggère comme mots-clés des signes, objet de droits privatifs puis en fait un usage commercial il lui appartient vis-à-vis du titulaire de ceux-ci de vérifier que ses annonceurs sont bien habilités à les utiliser sauf à participer à la commission d’actes illicites commis par ces derniers.

Elle ne saurait par une clause contractuelle inopposable aux tierces victimes, se décharger de cette responsabilité sur les annonceurs puisqu’elle-même est appelée à bénéficier financièrement des choix qu’elle suggère à ses clients étant rémunérée à partir de requêtes utilisant les signes en cause.

Puisque son activité d’AdWords se situe dans la vie des affaires, les sociétés Google se doivent d’agir suivant les usages loyaux du commerce. Dès lors que son programme de générateur de mots clefs a pour objectif d’améliorer le contact de l’annonce avec les internautes “cible”, la société Google doit adopter des mesures de précaution pour ne pas faciliter à ses clients grâce à la mise à disposition de cet outil, la commission d’atteintes aux droits des tiers dont en cas de carence, elle se rend complice.

Si la multiplicité des liens commerciaux, des mots-clés choisis et des options de ciblage combinée à la multiplicité des signes privatifs, rendent difficile le filtrage des requêtes donnant l’affichage de liens commerciaux illicites, il appartient à Google de mettre en place tous les moyens techniquement possibles et disponibles pour y arriver.

En l’espèce, Google a, dès sa connaissance des faits litigieux, porté sur sa liste de filtrage dite “TM Monitor List” les marques litigieuses puis plus tardivement des variations orthographiques de celles-ci et leurs dérivées pour éviter qu’elles ne soient choisies par d’autres annonceurs. Google a également supprimé sur le compte des annonceurs qui lui étaient signalés, les mots-clés correspondants.

Toutefois, Google n’a mis en place aucune mesure pour imposer à ces annonceurs l’exclusion de l’affichage de leur annonce en réponse aux requêtes comportant les marques des demanderesses ou leur variations orthographiques ou leurs dérivées alors qu’elle était en possession dès le 12 mai 2004 de la liste de l’ensemble de celles-ci et que le nombre de ses annonceurs voyagistes est limité.

Aussi, le tribunal considère que la responsabilité civile de Google est engagée de ce fait ainsi que pour le retard mis à inscrire les mots-clés reproduisant les variations orthographiques ou les dérivées des marques “Voyageurs du Monde”, “Terres d’Aventure” et “Terdav” sur la liste “TM Monitor List”. »

Le tribunal a en outre considéré que Google a violé les dispositions de l’article 20 de la LCEN en se rendant ainsi coupable de publicité mensongère :

Les liens commerciaux "sont en effet placés soit juste au-dessus des résultats dits “naturels” du moteur de recherche soit à droite de ceux-ci. Cet emplacement est manifestement choisi pour que les internautes accordent le même crédit au contenu des liens commerciaux qu’aux résultats “naturels” alors que les critères d’affichage ne sont pas les mêmes ; il s’agit pour ces derniers d‘un critère objectif (affichage en fonction du nombre de clics des internautes) alors qu’il s’agit de critère purement commerciaux pour les autres.

De plus en dehors de la mention “liens commerciaux”, rien ne distingue la présentation de ces liens de celle des résultats “naturels” : sont utilisés la même couleur et le même graphisme.

Cet emplacement et cette présentation des liens commerciaux ne sont pas suffisamment distinctifs pour permettre l’identification de leur caractère publicitaire et ce, alors que les internautes ne semblent pas à même dans leur grande majorité de faire la différence entre les liens hypertextes issus du moteur de recherche et ceux sponsorisés (cf. article du journal du Net du 26 janvier 2005), l’étude Sofres produite par la société Google à cet égard n’étant pas pertinente, les questions induisant les réponses et étant posées à partir de visuel papier et non de pages écran sur ordinateur.

Enfin, le placement de liens hypertextes publicitaires suivant la saisie par l’internaute d’une requête comportant la reproduction des signes privatifs des demanderesses et cherchant dès lors les sites de celles-ci , incite ce dernier à penser à une association entre les services des demanderesses et ceux proposés par ces liens.

Ces actes sont fautifs au regard de l’article 20 de la Loi du 20 juin 2004 (Lcen) qui impose que toute publicité sur internet soit clairement identifiée comme telle et au regard de l’article L 121-1 du code de la consommation tant dans sa rédaction antérieure à la Loi du 4 août 2008 que dans sa rédaction postérieure qui prohibe pour la première toute présentation fausse ou de nature à induire en erreur sur les caractéristiques du service, objet de la publicité, ou pour la seconde toute pratique commerciale créant une confusion avec une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent. »

Cette décision conduira-t-elle Google à distinguer plus clairement les liens commerciaux des liens naturels ?

A suivre, car on peut penser que Google a interjeté appel, et ce d’autant que l’exécution provisoire n’a pas été ordonnée par le tribunal.