Dans un arrêt du 18 janvier 2011 (Euro properties investments / Directeur des enquêtes fiscales, directeur général des finances publiques), la Cour de cassation a considéré que la présence dans une messagerie électronique de courriels couverts par le secret professionnel n’avait pas pour effet d’invalider la saisie des autres éléments de cette messagerie. Le fait qu’une messagerie électronique soit techniquement insécable ou indivisible étant indifférent à la solution du litige.

Rappelons que dans cette affaire le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris avait autorisé des agents de l’administration des impôts à procéder à des opérations de visite et de saisie en vue de rechercher la preuve d’une fraude fiscale.

Au cours des opérations de saisies un ordinateur portable et un disque dur externe ont été mis sous scellés.

Le 28 novembre 2006, les agents de l’administration ont, en présence du saisi, ouvert les scellés et procédé à la duplication de certains fichiers figurant sur l’ordinateur portable, ainsi qu’à la copie, sur un disque, de toutes les informations se trouvant sur le disque dur externe, qui a été restitué au saisi.

La société Euro-Properties Investments a formé un recours contre le déroulement des opérations devant le 1^er Président de la Cour d’appel de Paris en sollicitant la nullité de l’entière saisie.

Le 1^er Président l’ayant débouté de sa demande, Euro-Properties investments a saisi la Cour de cassation en faisant grief à l’ordonnance d’appel de n’avoir prononcé que la nullité de la saisie des correspondances d’avocat et d’avoir rejeté sa demande d’annulation de l’ensemble des opérations de visite et de saisies.

Euro-Properties investments soutenait notamment qu’en raison du caractère insécable ou indivisible de la messagerie électronique se trouvant sur l’ordinateur portable saisi, l’illégalité de la saisie des correspondances d’avocats qui y figuraient entraînait l’illégalité et, partant, la nullité, de la saisie de tous les éléments contenus dans cette messagerie électronique.

Selon Euro-Properties investments, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales en se bornant à prononcer la nullité de la saisie des correspondances d’avocats, sans rechercher si la messagerie électronique se trouvant sur l’ordinateur portable saisi n’était pas insécable.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en décidant que :

« …la présence, dans une messagerie électronique, de courriels couverts par le secret professionnel, n’a pas pour effet d’invalider la saisie des autres éléments de cette messagerie ; que le premier président n’avait dès lors pas à procéder à une recherche inopérante ».

Si la nature insécable d’une messagerie électronique a permis à la jurisprudence de valider les saisies opérées sans sélection a priori des messages, au prétexte d’un risque de compromission de la conformité et la fiabilité des documents saisis (Janssen-Cilag / Autorité de la concurrence et autres), en revanche, pour la Cour de cassation, la recherche de la nature indivisible de la messagerie électronique devient « inopérante » lorsque c’est la validité de l’entière saisie qui est remise en cause…

Le débat sur ce sujet devrait évoluer en 2011 puisque dans un ordonnance du 2 novembre 2010 (Sade – Compagnie Générale de Travaux Hydrauliques / Autorité de la Concurrence), la Cour d ‘appel de Paris a confié à un expert judiciaire la mission de donner son avis sur la possibilité pour les enquêteurs de procéder à une saisie sélective des messages dans une messagerie électronique sans compromettre l’authenticité de ceux-ci.